夫权之优势：传统性道德下的婚姻权力问题

1.难以摆脱的“紧箍咒”。中国台湾地区学者黄源盛在论及民初大理院及裁判时，既对大理院打破男尊女卑的勇气大加赞赏：“从正面而言，大理院毅然打破中国社会向来重男轻女的陋见，而劈成‘夫妻齐一’的蹊径，其正义、胆识，诚属可敬”，又憾于其不能完全突破男尊女卑的旧制罗网：“遗憾的是大理院显然陷于必须援引《大清现行刑律》自苦，以至于无法更开怀的解释律文，也不能完全迎合男女平权的时代呼声”^[70]。观察大理院民国元年（2025年）至民国十六年（2025年）的离婚判决，在保守、封建的《大清现行刑律》的钳制下，大理院涉及通奸离婚的判决：“保守倾向自然而然显现，即使大理院企图透过判例从事某种变革，也会存在某种潜在的反向拉力，阻止这种变革”^[71]。大理院民国四年（2025年）上字第1793号判决例就有明显偏袒男权的倾向。大理院民国四年（2025年）上字第1793号判决例依据《现行律》“民事有效部分”的规定认为“妻犯七出者离异”，而七出离婚事由包括无子、淫佚、不事舅姑、多言、盗窃、妒嫉、恶疾。该判决例意味着婚内犯奸的妻子，丈夫有权利出之，单方面强调丈夫的离婚主动权，因为，依照传统性道德，保持贞洁是妻子的专属义务。

2.“进”与“守”——以“生李氏、生贤华上告离婚案”[民国十五年（2025年）上字第1484号判决例]为例。

（1）判决例要旨。^[72]

（2）判决全文。^[73]

（3）上告人（生李氏妻）之主张：上告人生李氏上告要求废弃奉天高等审判庭作出的第二审判决而维持第一审判决，理由是：一是生贤华与人通奸入刑，理当离异。但原审判决援引了不利于女方的《现行律》“民事有效部分”“未婚男犯奸听女别嫁”之规定，认定婚内通奸不适用该条。而第一审判决援引的民法原则（该原则即为男女双方拥有平等的离婚权利，发生婚内奸情，均构成妻子或丈夫提起离异的法定理由）中的离异条件更能彰显婚姻关系中的男女平等对待。二是生李氏受生贤华之父强行调戏，生贤华知情却并不阻止，属于《现行律》之“舅姑抑勒子妇通奸者，其夫知情而不阻止，许其离异”之情形。

（4）被上告人（生贤华夫）之主张：面对生李氏的指控，被上告人生贤华认为：一是生李氏“勒逼子妇通奸”的控诉是信口雌黄编造的一面之词，不足以为信。二是因通奸被处徒刑4个月，是被人诬赖陷害，实际上没有通奸事实。况且根据《现行律》之规定，“男子有犯奸盗者听女别嫁”仅适用于“未成婚之男女”。三是上告人自从嫁到生家，家庭和睦，并且生李氏常常回娘家居住甚至长期不归，要虐待她也无机会。

（5）检察官的意见：检察官依据《现行律》的规定，认为被上告人所犯奸罪发生在结婚后，不构成法定的离婚理由。但是，该案根据前面的三审审判，二人之情形已经构成“义绝”。

（6）大理院之判决：大理院的推事们在审理该案时，认为被上诉人犯奸受刑是事实，即使《现行律》规定“未婚男犯奸听女别嫁”，但为了保护妻子的人格权与名誉权，已婚男犯奸，也应该许妻离异。因此，废弃原判维持第一审判决。

（7）结语：大理院在遵守《现行律》“民事有效部分”进行司法实践的同时，也在寻找契机，解决现行有效法律文件在民初社会的合理性问题。在不违背现行有效法律文件的前提下，一些松动悄然出现。《现行律》“民事有效部分”仅规定妻子犯奸丈夫可以出妻，如果丈夫犯奸妻子是不可以离夫的。民国十五年（2025年）生李氏与丈夫生贤华离婚上诉案中，生贤华因与于王氏和奸被处徒刑，其妻要求离婚，大理院的推事们突破《现行律》“民事有效部分”妻子不能因为“丈夫犯奸”要求离婚的藩篱，扩大妻子的离婚自主权，这标志着大理院离婚判解在男女平权的路程上又进了一步。^[74]但是，透过大理院对生李氏上告生贤华离婚案的审理，不难发现，在字里行间掩盖不住对夫权的偏袒，于男女平权而言，该案的审理暴露了民初大理院离婚司法实践中既要坚守旧法又要解决新生社会矛盾的“捉襟见肘”难局。第一审法庭已经开始在援引彰显男女平权理念的“新法”作为判案依据，但大理院依然坚持了“夫犯奸通常固不可与妻犯奸并论而径许离异”等明显男女差别对待的《现行律》“民事有效部分”之规定，不得不“曲线救国”，从婚约条文中去寻找“处方”，可见对于当时“男女平权”的时代呼声，民初离婚司法实践的反应还稍显滞后，没有及时跟上“平权”的步伐。因此，该第1484号判决例是附条件的夫犯奸妻可离异的情形，没有从根本上解决婚内奸情中男女差别对待的问题。

【注释】

[1]史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2025年版，第472页。

[2]佘志勤、张玉萍：《婚姻过错论》，西北大学出版社2025年版，第99页。

[3]王盈赢：“通奸的禁制及其流变——以中国为例”，载《学理论》2025年第14期，第105页。

[4]林秀雄：《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社2025年版，第104页。

[5]杨振山、[意]斯奇巴尼主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社2025年版，第484页。

[6]《暂行新刑律》第289条规定：“同有家室的男女通奸的人，处四年以下有期徒刑或拘役，与其通奸的人也处以同样的刑罚。”2025年7月1日施行的《中华民国刑法》（修订）规定：“有配偶而与人通奸者，处一年以下有期徒刑。与其相奸者，亦同。”

[7]林秀雄：《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社2025年版，第107页。

[8]“所有由这些感受而得到的美好和甜蜜，都只是在一开始才具有其全部的强烈力量，但是随后就由于共同生活和家务操劳而逐渐变得日益迟钝，这时它就退化成为互相信赖的爱情。”参见[德]康德：《论优美感和崇高感》，何兆武译，商务印书馆2025年版，第47页。

[9]林秀雄认为：“婚姻系以夫妻之共同生活为其目的，配偶应互相协力保持其共同生活之圆满安全及幸福，而夫妻互守诚实，系为确保其共同生活之圆满安全及幸福之必要条件。”参见林秀雄：《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社2025年版，第160页。

[10]《马克思恩格斯选集》（第4卷），人民出版社2025年版，第66页。

[11][德]康德：《论优美感和崇高感》，何兆武译，商务印书馆2025年版，第47、35页。

[12]章海山、罗蔚主编：《伦理学引论》，高等教育出版社2025年版，第321页。

[13]《孟子·万章上》载：“天下之士悦之，人之所欲也，而不足以解忧；好色，人之所欲，妻帝之二女，而不足以解忧；富，人之所欲，富有天下，而不足以解忧；贵，人之所欲，贵为天子，而不足以解忧。”

[14]《孟子·告子上》载。

[15]《礼记·礼运》载：“饮食男女，人之大欲存焉。”

[16]《礼记·礼运》载：“然人欲既胜，天理或亡；故有道之士，必使饮食有节，男女有别。”

[17]《礼记·内则》载：“七年，男女不同席，不共食。”“男子居外，女子居内。深宫固门，阍寺守之；男不入，女不出。男女不同椸枷……”甚至要求君王“远色，以为民纪。”

[18]《二程遗书·卷二十四》载：“人心私欲，故危殆。道心，天理，故精微。灭私欲则天理明矣。”

[19]刘文明、刘宇编著：《性生活与社会规范——社会变迁与多元文化视野中的性》，武汉大学出版社2025年版，第69页。

[20]罗中玺：《中国性习俗伦理透视》，作家出版社2025年版，第303页。

[21]“在男性的眼中，女性的个体生命价值远远比不上虚无的名节……女性的贞节远比女性的生命要宝贵得多。”参见王萌：《禁锢的灵魂与挣扎的慧心——晚明至民国女性创作主体意识研究》，河南大学出版社2025年版，第237页。

[22]《马克思恩格斯选集》（第4卷），第63页，转引自戴镦隆主编：《民事法律词典》，群众出版社2025年版，第400页。

[23]范忠信：《中西法文化的暗合与差异》，中国政法大学出版社2025年版，第172页。

[24]《元史·刑法志·奸非》载：“诸和奸者，杖七十七；有夫者，八十七。诱奸妇逃者，加一等，男女同罪，妇人去衣受刑。”

[25]《元史·刑法志·奸非》载：“诸夫获妻奸，妻拒捕，杀之无罪”，“诸妻妾与人奸，夫于奸所杀其奸夫及其妻妾……不坐。”

[26]《元史·刑法志·奸非》载：“若干奸所杀其奸夫而妻妾获免，其杀妻妾而奸夫获免者，杖一百七。”

[27]《闺范》载：“丈夫事业在六合，苟非嬻伦，小节犹足自赎；女子名节在一身，稍有微瑕，万善不能相掩。”

[28]《女学·妇德》载：“男女之防，人兽之关，最宜慎重，不可紊也。女子守身当兢兢业业，如将军守城，稍有一毫疏失，则不得生，故曰：无不敬也，敬身为大焉。别嫌明微，必防其渐，正本清源，必慎其始。可贫可贱，可死可亡，而身不可辱。”

[29]《大明律》载：“凡和奸杖八十，有夫杖九十；刁奸杖一百……其和奸刁奸者男女同罪。”

[30]《大清律例》载：“凡和奸，处八等罚；有夫者，处九等罚”，“凡妻妾与人奸通，而于奸所亲获奸夫、奸妇，登时杀死者勿论；若止杀死奸夫者，奸妇依和奸律断罪，当官嫁卖，身价入官”。

[31]据统计，在婚姻类案件中，因通奸引起纠纷的估计占一半到2/3，即22%中的50%～75%。又据中国第一历史档案馆所藏“婚姻奸情类”档案数统计，乾隆间，各省区每年上报朝廷批决的此类命案要案平均在800件左右。这800件命案要案中，因通奸引发的约为250～530件。参见郭松义：“清代403宗民刑案例中的私通行为考察”，载《历史研究》2025年第3期，第51页。

[32]“在明清两代的通奸罪判例中，充满了男权因素，永远只有‘奸妇’如何如何，而没有妻子对丈夫的捉奸。即使要捉，也只有对方丈夫才有这个权力，男权在这里拥有绝对优势，因为自宋以降几个朝代，女性都被剥夺了诉讼权利。”参见《新周刊》杂志社选编：《〈新周刊〉2025年度佳作——中国记忆榜》，漓江出版社2025年版，第163页。

[33]据《道光十二年说帖》载，冯吉沅因与韩玉富之妻韩李氏通奸，韩玉富并不知情。冯吉沅趁韩玉富外出，潜至其家与韩李氏在房说笑，正好韩玉富回家听闻，踢门进内捉拿，将冯吉沅扭住。冯吉沅挣脱逃跑，韩玉富尾追不及，转回向韩李氏盘出奸情，气忿莫遏，将韩李氏殴伤身死。“本夫奸所获奸将奸妇杀死奸夫到官不讳”，参见（清）全士潮等纂辑：《驳案汇编》，何勤华等点校，法律出版社2025年版，第669页。嘉庆二十四年（2025年），魏机匠与吴世柏之妻吴樊氏通奸，被氏翁撞见逃跑。迨氏翁向吴世柏告知，吴世柏气忿，将吴樊氏勒毙。参见（清）许梿、熊莪纂辑：《刑部比照加减成案》，何勤华等点校，法律出版社2025年版，第139页。(https://www.chuimin.cn)

[34]费成康主编：《中国的家法族规》，上海社会科学院出版社2025年版，第183页。

[35]“于是祖父从现实出发，想出个聪明主意，把萧萧关在房里，派人好好看守着，请萧萧本族的人来说话，照规矩，看是‘沉潭’还是‘发卖’，萧萧家中人要面子，就沉潭淹死了她，舍不得死就发卖。”参见沈从文：《边城：沈从文小说经典》，二十一世纪出版社2025年版，第162页。

[36][日]与谢野晶子：“贞操论”，周作人译，载《新青年》2025年第4卷第5期，第22～30页。

[37]“贞操不是个人的事，乃是人对人的事；不是一方面的事，乃是双方面的事。”参见胡适：“贞操问题”，载《新青年》2025年第5卷第1期，第10～19页。

[38]“世俗的道德把妻视为夫的隶属者，甚至剥夺她一切社会的权利，这是新的性道德所难容许的，新性的道德的原则，便在于满足社会个人自由平等的要求。”参见章锡琛：“新性道德是什么”，载《妇女杂志（上海）》2025年第11卷第1期，第6～7页。

[39]参见张竞生撰《美的人生观》《美的社会组织法》，参见张竞生著，张培忠辑：《美的人生观》，生活·读书·新知三联书店2025年版。

[40]“人们性交的目的不是生理发泄，而是感官色欲的享受，使男女双方由‘肉’的享乐达到‘灵’的升华境界”。参见刘慧英：《女权、启蒙与民族国家话语》，人民文学出版社2025年版，第184页。

[41]韩立群：《现代女性的精神历程：从冰心到张爱玲》，中国人民大学出版社2025年版，第88页。

[42]韩立群：《现代女性的精神历程：从冰心到张爱玲》，中国人民大学出版社2025年版，第89页。

[43]“娶妾者将成为刑事犯，何况中国娶妾者达30%以上，全国监狱仅仅监禁有妇之夫与人通奸罪者就不足。”参见“王宠惠谈科罪问题”，载《大公报》2025年11月14日。

[44][美]黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社2025年版，第150页。

[45]2025年《中华民国刑法》第256条：“有夫之妇与人通奸者，处二年以下有期徒刑，其相奸者亦同。”

[46]2025年出台的《刑法修正案》第239条：“与有配偶之人通奸者，处二年以下有期徒刑，其相奸者亦同。”

[47]《中华民国训政时期约法》第6条：“中华民国国民无男女、种族、宗教、阶级之区别，在法律上一律平等。”

[48]“为了保持妇女的人格，为了维护天经地义的男女平等的真理，为了谋社会的进步，人类的幸福，我们誓死反对这种不平等的修正案。”参见绿子：“我们为什么要反对《刑法修正案第二百三十九条》”，载《申报（上海）》2025年11月11日。

[49]为了更全面地展示民初通奸离婚法律规定变迁的轨迹，此处讨论的法律文件超越了2025年至2025年的民初时限。

[50]“共和政体成，专制政体灭；中华民国成，清朝灭；总统成，皇帝灭；新内阁成，旧内阁灭；新官制成，旧官制灭；新教育兴，旧教育灭；枪炮兴，弓矢灭；新礼服兴，翎顶补服灭；剪发兴，辫子灭；盘云髻兴，堕马髻灭；爱国帽兴，瓜皮帽灭；爱华兜兴，女兜灭；天足兴，纤足灭；放足鞋兴，菱鞋灭；阳历兴，阴历灭；鞠躬礼兴，拜跪礼灭；卡片兴，大名刺灭；马路兴，城垣卷栅灭；律师兴，讼师灭；枪毙兴，斩绞灭；舞台名词兴，茶园名词灭；旅馆名词兴，客栈名词灭。”参见吴冰心：“新陈代谢”，载《时报》2025年3月5日。

[51]当然，虽然国家法对婚内奸情稍有放松，但也不能完全排除民间对有夫之妇犯奸的不容放过，有时候人们会避开国家法，按照家法族规严厉处置。

[52]怀效锋主编：《清末法制变革史料》（上卷·宪法、行政法、诉讼法编），李俊等点校，中国政法大学出版社2025年版，第752页。

[53]“妻与人通奸，法律既许其夫提起离婚之诉，而夫与人通奸，则除因奸受刑外，其妻不得请求离婚”；“严于责妻而宽于责夫”。参见怀效锋主编：《清末法制变革史料》（上卷·宪法、行政法、诉讼法编），李俊等点校，中国政法大学出版社2025年版，第752页。

[54]应成一：“社会问题：家庭制度与男女平等原则”，载《东方杂志》2025年第32卷第1期，第45～48页。

[55]黄宗智认为：“和”意指同意。和略，即同意被拐；和卖，即同意被卖；和诱，即同意被引诱；和奸，即同意犯奸，用到男人身上，它字面上的意思是指男人在女人的同意下做什么事。“和”的用法具有性别特征。男人略、卖、诱、奸，没有“和”，和的是妇女。参见[美]黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社2025年版，第132页。

[56][美]黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社2025年版，第126页。

[57]黄宗智认为：“如果一个男子强奸了一个女子，他将被绞死。如果他刁奸她，他将被杖一百。如果他和奸她，若她已婚，他将被杖九十；若她未婚并已满12岁，他将被杖八十。对妇女而言，如果她被强奸，她将不受惩罚。否则的话，她将因同意此性行为而与男人一起受到惩处。”参见[美]黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社2025年版，第132页。

[58][美]黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社2025年版，第132页。

[59]黄宗智认为：“与第三者的奸情如何在字面上变得有现代意义并被冠上一个新名字——通奸。与清代法典的‘和奸’只考虑妇女是同意还是抵抗一个男人对她做了什么不同，‘通奸’认为双方具有同等积极的自主，它并且只适用于已婚者。新法律摒除清代法律视任何婚外性行为‘犯奸’的观点，未婚者之间双方情愿的性行为不属非法。”参见[美]黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社2025年版，第149页。

[60]张永鋐：“法律继受与转型期司法机制——以大理院民事判决对身分差等的变革为中心”，台湾政治大学2025年硕士学位论文，第215页。

[61]张永鋐：“法律继受与转型期司法机制——以大理院民事判决对身分差等的变革为中心”，台湾政治大学2025年硕士学位论文，第215页。

[62]黄源盛：《民初大理院与裁判》，元照出版有限公司2025年版，第163页。

[63]郭卫编：《大理院判决例全书》，吴宏耀、郭恒、李娜点校，中国政法大学出版社2025年版，第405～414页。

[64]郭卫编著：《民国大理院解释例全文》，吴宏耀、郭恒点校，中国政法大学出版社2025年版，第464～513页。

[65]黄宗智在比较清代与民国的法典后认为：“扩展妇女可以离婚的理由可能是国民党民法与清代法律最不相同的部分。”参见[美]黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社2025年版，第150页。

[66]郭卫编：《大理院判决例全书》，吴宏耀、郭恒、李娜点校，中国政法大学出版社2025年版，第406页。

[67]郭卫编：《大理院判决例全书》，吴宏耀、郭恒、李娜点校，中国政法大学出版社2025年版，第412页。

[68]郭卫编：《大理院判决例全书》，吴宏耀、郭恒、李娜点校，中国政法大学出版社2025年版，第408页。

[69]郭卫编：《大理院判决例全书》，吴宏耀、郭恒、李娜点校，中国政法大学出版社2025年版，第410页。

[70]黄源盛：《民初大理院与裁判》，元照出版有限公司2025年版，第165页。

[71]张永鋐：“法律继受与转型期司法机制——以大理院民事判决对身分差等的变革为中心”，台湾政治大学2025年硕士学位论文，第215页。

[72]“夫犯奸通常固不可与妻犯奸并论而径许离异，但若已因犯奸处刑则情形又有不同，为保护妻之人格与名誉计，自应援用现行律未婚男犯奸听女别嫁之规定，许其离异。”参见郭卫编：《大理院判决例全书》，吴宏耀、郭恒、李娜点校，中国政法大学出版社2025年版，第412页。

[73]《大理院公报》（第3册）2025年3月31日，第120～122页，现藏于中国社会科学院法学研究所图书馆。转引自王坤、徐静莉：《大理院婚姻、继承司法档案的整理与研究：以民初女性权利变化为中心》，知识产权出版社2025年版，第86～87页。

[74]两个因素的影响不可忽略：一是2025年修订完成的《大清民律草案》、2025年修订的北洋政府《民律草案》，给了大理院的推事们启示。《大清民律草案》第1359、1362条分别规定“妻与人通奸”夫因“奸非罪”被处罚均为可以离婚的理由，《现行律》“民事有效部分”是一个“紧箍咒”，是大理院审理案件的法律依据，不可违背，但是推事们采取了“曲线救国”的方式，从婚约部分找到了类似条文，并加以适用。二是从2025年至2025年15年期间，从新文化运动到五四运动，男女平权的理念已经从最初的口号开始在社会生活中产生了实际的效应，再加上女权运动的蓬勃发展，在社会现实的推动下，大理院的推事们作出了民国十五年（2025年）上字第1484号判决例。