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民初立法特色:关涉婚姻奸情的优化方案

【摘要】:关于婚内奸情的处置,法律制度、社会态度、司法实践也有“新陈代谢”的困惑。三部法律文件认为:有夫之妻与人通奸,丈夫既可以依据离婚法的规定要求离婚,也可以依据刑法的规定告官由国家公权力介入,以“和奸”之罪处置奸夫淫妇,经过告官判处,原婚姻关系理所当然解除。反之,仅在有妻之夫因“奸非罪”被处罚时,做妻子的才能据此提起离婚,至于丈夫寻花问柳、纳妾嫖娼则不足以构成离婚情由。

辛亥革命推翻了几千年的封建帝制,革命带来的变化历历在目。2025年3月,有时人发文《新陈代谢》从各个领域的变化感慨了革命前后社会风气的变迁[50]。该文颇有调侃之意,革命引发了社会方方面面的改变,但这样的改变是否触及灵魂深处而非停留在表面,函待商榷。可以确定的是,法律制度的革新滞后于政治层面的变革。关于婚内奸情的处置,法律制度、社会态度、司法实践也有“新陈代谢”的困惑。人们开始重新审视旧的保守的性道德伦理,男女有别的贞操义务要求受到质疑。在国家法领域,开始尝试重新制定涉及通奸行为的法律规定,相较于前朝各代,国家法对通奸罪已经采取了相对宽宥的态度,奸夫淫妇不再动辄处死[51]。制度设计中也开始嵌入平等、自由、民主的元素。那么,在这个“新陈代谢”时期,关涉通奸的离婚法律制度又是怎样一番情景呢?被视为民初法源的《现行律》“民事有效部分”、《大清民律草案》、北洋政府《民律草案》(2025年修订)三个法律文本所里列的通奸离婚理由表述如下:

民国初期所适用的法律文本中,即使主张男女平权的新性道德伦理已经提出,涉及婚内奸情,条文规定彰显了“恕于夫男,严于妇女”差别对待的特质,不管是前清旧法还是2025年修订完成的北洋政府《民律草案》,男女性别差等对待的通奸离婚条文一再出现。三部法律文件认为:有夫之妻与人通奸,丈夫既可以依据离婚法的规定要求离婚,也可以依据刑法的规定告官由国家公权力介入,以“和奸”之罪处置奸夫淫妇,经过告官判处,原婚姻关系理所当然解除。反之,仅在有妻之夫因“奸非罪”被处罚时,做妻子的才能据此提起离婚,至于丈夫寻花问柳、纳妾嫖娼则不足以构成离婚情由。法律之所以对丈夫与妻子婚内犯奸情形的区别对待,2025年《大清民律草案》修订者给出的解释可窥见其缘由:“妇人以守身为第一义,一犯奸私,不惟污秽家声,抑恐混乱乎血统。故文明诸国之制度,凡妻与人奸通,恒视夫为特严。若妻非犯和奸而被人强奸,则不幸而受污,夫不得提起离婚之诉。”[52]

当妻子通奸,丈夫拥有离婚诉权;反之,在丈夫与他人通奸的情况下,除非丈夫因此入刑,否则妻子没有离婚诉权。[53]婚内犯奸,丈夫与妻子如此差别对待,且刑法与民法交相呼应,前者规定有夫之妇与人和奸,双双处以徒刑,后者规定妻与人通奸可以构成夫主离婚的理由,旧的性道德伦理还没有断根,新的性道德伦理还停留在口号阶段,双重标准的贞操标准还有着坚固的社会基础,男女平权思潮在婚姻立法领域发生的影响较小。直至2025年5月5日施行的南京国民政府《民法》第四编亲属编第1052条才将“妻与人通奸”“夫因奸非罪被处罚”修改为“与人通奸”,取缔了“宽于男,严于女”的差别对待。但是,依然有保守派跳出来要维持婚内犯奸“宽于男,严于女”传统旧制。2025年,《东方杂志》刊登《社会问题:家庭制度与男女平等原则》一文,该文作者从血统问题与社会分工角度,论证了婚姻领域男女区别对待的双重性道德标准的必要性:(https://www.chuimin.cn)

在建立家庭制度之时,血统问题乃须十分注意之一事,假使子女之血统不明,是父母之名分难定,家庭作用根本既难得维持,于是为顾全此一点起见,社会于规定家庭制度之外,不能不维持贞义观念,而贞义之责任,又不能不较恕于夫男,独严于妇女。普通见解,以为既有性的禁令可施于妇女,为何不可同时并使男子亦受其约束。此其理由自极明确,因家庭制度是社会规定妇女之一种权利,但是男子之一种义务,社会不能因尽义务而受限制。性欲的限制,从另一方面看,或者是自然的,甚至是需要的,但是社会生育作用之立足点上而论,对于男子而加以强迫之制裁,是导人规避义务,其结果是家庭制度之不能推广。[54]