大理院离婚解释例：虐待问题的优化措施

1.五个大理院虐待离婚解释例（1919—1918年）。根据郭卫所编著的《民国大理院解释例全文》，此处整理了五个大理院对虐待离婚案件的解释例^[43]：

2.大理院虐待离婚解释例的时代应和与传统拘囿。五个大理院虐待离婚解释例与前述的大理院虐待离婚判决例紧密相扣，前后应和，为民初司法官员处理虐待离婚案件提供了典型案例的借鉴，一起推动民初婚姻家庭法律制度向男女平权方向的发展。如，关于“不堪容忍之同居”情形是否得以构成虐待离异条件，《现行律》“民事有效部分”仅有“夫殴妻至折伤”和“妻殴夫者，无须至折伤”两条明文规定，而民国五年（1916年）上字第1073^[44]、1457^[45]号，两个判决例扩展了对“虐待”范畴的阐释，将“不堪容忍之同居”纳入了虐待离异的范畴。至民国七年（1918年）统字第828号解释例又将“夫不愿与妻为床笫之欢”纳入了不堪同居之虐待的范围。再至民国九年（1920年）统字第1408号又增加“自制木狗私刑将妻订锁”为不堪同居之虐待。大理院的解释例与判决例一起，在民初中国充分发挥了“司法兼营立法”的功能，在原有法律制度的基础上查漏补缺，填补法律漏洞以满足新时期纷繁复杂的社会需求，延续了1915年修订完成的北洋政府《民律草案》“夫妇一方受彼方不堪同居之虐待或重大侮辱”的规定。

大理院判决例是基于典型案例形成相应判例以指导后来类似案例的处理，大理院解释例是对各级司法机关就法律的运用等问题及困惑的答疑解惑，二者的生成根源及生成机制是不同的。关涉虐待离婚方面，相较于大理院判决例的“步步为营”，大理院解释例显得较为大胆与前卫。

民国七年（1918年），广西高等审判厅具函询问大理院：

“设有中人家产之甲，娶贫贱之乙为妻，幼时未知男女之欢爱，夫妻尚无异词。迨情窦既开，甲遂抱有嫌贫爱富之念，始终不肯与乙为床笫之欢，决意娶妾，然又不表示与离异；乙因受甲虐待，遂请求离异。”“夫不愿与妻为床笫之欢”是否属于婚内虐待？

大理院作出了大胆而肯定的可以准其离异的答复：

“函述情形，如有程度可认为不堪同居之虐待，自可准其离异。”

大理院关于婚内虐待问题作出了大胆的解释，这些解释例已经开始孕育了一些男女平权的理念，但在民初时期传统旧制甚浓的氛围之下，即使大理院解释例在民初时期大放异彩，一定程度上弥补了法律对女权的亏欠，但要突破旧观念、旧法律的拘囿，冲破男女不平等的罗网，是艰难而漫长的。如民国八年（1919年）统字第1134号解释例将妻子“不事舅姑”的情形确定为妻子对公婆“虐待及重大侮辱”之不孝，彰显了该解释例对中国传统社会孝道的隆重，民初时期的妻子们与传统社会的中国社会的女性一般，必须得处理好婆媳关系，否则丈夫可以“不孝”之名“出妻”并能得到司法机关的支持。

【注释】

[1]卢培伟主编：《侵犯公民人身权利、民主权利罪与侵犯财产罪》，中国民主法制出版社2014年版，第175页。

[2]“与以身体上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪继续同居。”参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第473页。

[3]佘志勤、张玉萍：《婚姻过错论》，西北大学出版社2008年版，第183页。

[4]“在美国，1/4的家庭存在家庭暴力，有80%的已婚妇女遭丈夫施暴，平均每15秒就有一个女人遭到丈夫的殴打。在我国，2.7亿个家庭中，30%存在家庭暴力。每年约40万个解体的家庭中，1/4是缘于家庭暴力。”参见“对家庭暴力说不”，载http：//cul.sina.com.cn./view/jtbl/，最后访问日期：2018年6月1日。

[5]2013年1月，“美国媒体报道受虐妇女杀夫被判死刑引争议”，载http：//news.163.com/13/0131/09/8MHO1DN300014JB5.html，最后访问日期：2018年6月1日。

[6]《唐律疏议》第325条：“殴妾，非折伤无罪，折伤以上，减妻罪二等；即是减凡人四等。”此项规定由《唐律疏议》延续至《宋刑统》《大明律例》《大清律例》乃至在民初时期还存影响。

[7]佘志勤、张玉萍：《婚姻过错论》，西北大学出版社2008年版，第185页。

[8]黄源盛认为：“由于深受宗法制度的影响，建构成家国相通，亲贵合一，天、君、忠、孝相连的政治体制，而在这种体制的牵引下，形成了以宗族为本位，以伦理为核心的‘身分秩序社会’，个人在社会中，在法律上的权利义务，基本上取决于他在先天或后天所取得的身分。”参见黄源盛：《中国传统法制与思想》，五南图书出版公司1998年版，第371页。

[9]经君健认为：“君臣之纲乃是根本，父子之纲要求子孝，夫妇之纲要求妇顺。孝和顺为了齐家，齐家又是为了治国。”参见经君健：“试论清代等级制度”，载《中国社会科学》1980年第6期，第149页。

[10]“妇人有三从之义，无专用之道。故未嫁从父，既嫁从夫，夫死从子。”

[11]“男帅女，女从男，夫妇之义由此始也。”

[12]钱泳宏在论及清代夫妻相犯时认为：“礼法所认可的夫妻关系依然是一种不平等的尊卑关系，几乎完全由夫对妻所享有的权利与妻对夫应尽的义务所构成。”参见钱泳宏：“清代夫妻相犯研究——基于《大清律例》与刑科档案的法文化考察”，华东政法大学2010年博士学位论文，第14页。

[13]“外国法典均不涉及道德领域。惟中国法典，尤以《唐律》为典范，它把封建的礼和法紧紧糅合在一起。以法的强制力来推行礼的规范。又以礼的精神统治力量加强法的镇压作用，形成了政权、父权、夫权互相渗透、融为一体。其中政权是基干，族权、夫权共同服务于政权。”朱明玉编：《古代律典》，蓝天出版社1998年版，第73页。

[14]钱泳宏认为：“夫对妻所享有的权利主要包括财产权、教令权、休妻权、嫁卖权与杀妻权等；妻对夫应尽的义务主要包括从一而终的贞操义务、从夫而居的同居义务、为夫隐匿的容隐义务、夫丧期不再婚的义务与侍奉舅姑的赡养义务等。”参见钱泳宏：“清代夫妻相犯研究——基于《大清律例》与刑科档案的法文化考察”，华东政法大学2010年博士学位论文，第14页。

[15]当然，中国传统法并非完全无条件支持丈夫对妻子的施暴行为，当情节严重到一定程度时，如《唐律疏议》规定，殴打妻子至折伤，丈夫则获罪。

[16]黄源盛：《中国传统法制与思想》，五南图书出版公司1998年版，第371页。

[17]睡虎地秦简，《法律答问》七九载：“妻悍，夫殴治之，夬（决）其耳，若折支（肢）指，肤（澧）体，问夫可（何）论？当耐。”

[18]睡虎地秦墓竹简整理小组编：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1990年版，第112页。

[19]“妻悍而夫殴笞之，非以兵刃也，虽伤之，毋罪”；“妻殴夫，耐为隶妾”。

[20]“妻贼伤、殴詈夫之泰父母、父母、主母、后母，皆弃市”。参见张家山二四七号汉墓竹简整理小组编著：《张家山汉墓竹简：二四七号墓》，文物出版社2001年版，第139～140页。

[21]张家山汉简所见“妻悍”“妻殴夫”等事论说。参见王子今、田平主编：《〈南都学坛〉汉代文化研究论文集（九）（2002年第1期—2002年第6期）》，南阳师范学院图书馆2002年版，第55页。

[22]刘俊文撰：《唐律疏议笺解》（上），中华书局1996年版，第1543～1544页。

[23]刘俊文撰：《唐律疏议笺解》（上），中华书局1996年版，第1547页。

[24]刘俊文撰：《唐律疏议笺解》（上），中华书局1996年版，第1546页。

[25]刘俊文撰：《唐律疏议笺解》（上），中华书局1996年版，第1545页。

[26]佘志勤、张玉萍：《婚姻过错论》，西北大学出版社2008年版，第185页。

[27]《大清律例·刑律·妻妾殴夫》：“其夫殴妻，非折伤勿论；至折伤以上，减凡人二等（须妻自告乃坐）。先行审问夫妇，如愿离异者，断罪离异；不愿离异者，验（所伤应坐之）罪收赎。”

[28]“李王氏伸腿误毙夫命案”：李二泮与妻李王氏素睦，是晚李二泮出外闲逛，李王氏因困乏，又因右膝下患疮疼痛，先将房门处掩，和衣横卧，旋即睡熟。二更时李二泮进房并无灯亮，走至炕前，手摸李王氏下体，李王氏于睡梦中猛然惊醒，疑为他人，用脚踢伤李二泮小腹，一面喝问，李二泮答应，并拉其两腿求欢，李王氏因被拉疮处，负痛难忍，两脚猛伸，误行踢伤李二泮小腹，倒地殒命。司法机关的处理是：将李王氏拟斩立决，声明情节，九卿议奏，改为斩候。嘉庆二十五年案，参见（清）祝庆祺等编：《刑案汇览三编》（第2编），北京古籍出版社2004年版，第1468页。

[29]“韩云故意勒死妻王氏案”：王氏因家无用度与夫韩云吵闹，韩云之父韩中伦斥责其非，被王氏拾石掷打未中。韩中伦欲行送官，乡保陈思露再四劝处，令王氏服礼寝息。后韩云因衣服汗污令王氏浆洗，王氏不允，韩云用言斥詈，王氏即行回骂，辱及翁姑。韩云欲拉王氏诉知父母，不防王氏用手叉伤韩云咽喉倒地，以致垫伤脑后，一时昏晕。经韩中伦同妻潘氏踵至救醒，王氏亦潜归母家。是日韩云同父食饭，韩中伦因媳悍泼，气忿坠泪，食不下咽。韩云目击心伤，并触起王将伊叉跌致伤之隙，痛恨莫释，遂起意致死泄忿，告知韩中伦，亦不阻止。韩云复虑一人难以制服，即往草地寻觅伊兄韩平，恳其帮同勒死王氏。后王氏自母家回归，旋即进房就寝。韩云俟其睡熟，密告韩平随同入室。韩云寻取麻绳，将绳头从王氏颈下递过，绕转咽喉，与韩平分执绳头，用力拉勒，王氏立时毙命。司法机关的处理：韩云依“妻妾殴骂夫之父母，而夫不告官擅杀死”律一百。韩平照“谋杀加功拟绞”律量减一等，杖一百、流三千里。参见（清）全士潮等编：《驳案汇编》（第4册），“妻殴骂夫父母夫擅杀”，转引自陈金全、汪世荣主编：《中国传统司法与司法传统》（下），陕西师范大学出版社2009年版，第872页。

[30]瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局2003年版，第126页。

[31]佘志勤、张玉萍：《婚姻过错论》，西北大学出版社2008年版，第188页。

[32]“蒋李氏误伤夫致死案”：蒋李氏因误用田契纸垫晒药末，经伊夫蒋常青瞥见，用柴块乱殴。蒋李氏负痛，情急图脱，用头吓撞，误伤蒋常青胸膛殒命。蒋李氏依律拟斩立决，声明究系口角起衅，被殴图脱，吓撞适伤身死，并非有心欲杀。奉旨：九卿议奏，改为斩候。参见（清）许梿、熊莪纂辑：《刑部比照加减成案》，何勤华等点校，法律出版社2009年版，第218页。

[33]“杀夫者李彦”，载http：//lady.163.com/special/sense/liyan.htm，最后访问日期：2018年6月1日。

[34]《现行律》“民事有效部分”载：“夫殴妻至折伤”；“妻殴夫者，无须至折伤”。

[35]《大清民律草案》载：“夫妇之一造受彼造不堪同居之虐待或重大侮辱者。”

[36]北洋政府《民律草案》载：“夫妇之一方受彼方不堪同居之虐待或重大侮辱者”“妻虐待夫之直系尊属或重大侮辱者”“受夫直系尊属之虐待或重大侮辱者”。

[37]根据郭卫编《大理院判决例全书》整理。参见郭卫编：《大理院判决例全书》，吴宏耀、郭恒、李娜点校，中国政法大学出版社2013年版，第405～414页。

[38]该判决全文源自民初大理院书记厅编《大理院判决录》。转引自王坤、徐静莉：《大理院婚姻、继承司法档案的整理与研究：以民初女性权利变化为中心》，知识产权出版社2014年版，第77～86页。

[39]该案推事背景：①余启昌（1881—1949），浙江绍兴人，1902年赴日本留学，1911年毕业于日本东京帝国大学法科，曾任清户部主事，民国法制局参事、民国大理院推事、庭长、司法讲习所所长、修订法律馆顾问、1923年任大理院院长。②朱献文（1876—1949），浙江义乌人，毕业于日本东京帝国大学法科，曾任修订法律馆协修、1912任国务院法制局参事、1914年任江西高等审判厅厅长、1919年任司法院参事、1927年任国民政府司法部司长。③黄德章（1869—1923），四川成都新繁人，毕业于日本东京帝国大学法科，法科进士、翰林院编修、司法部编撰、大理院推事、京师地方审判厅厅长。④李祖虞（1884—？），江苏武运人，毕业于日本早稻田大学政治经济科，1911年赴欧洲考察司法，1912年任京师高等审判厅推事、厅长、1913年任大理院推事、1922年执业律师。⑤林志钧（1882—？），福建闽侯人，1909年毕业于日本中央大学，曾任清储才馆馆员、外务部日本股股员、民国外交部佥事、北京大学讲师、司法部参事、民事司司长、大理院推事。参见黄源盛：《民初大理院与裁判》，元照出版有限公司2011年版，第66、67、69、71、78页。

[40]该判决全文源自民初大理院书记厅编《大理院判决录》。转引自王坤、徐静莉：《大理院婚姻、继承司法档案的整理与研究：以民初女性权利变化为中心》，知识产权出版社2014年版，第77～86页。

[41]该案推事背景介绍：①姚震（1884—1935），安徽贵池人，毕业于日本早稻田大学法科，1910年法科进士，清日本司法省及裁判所实习、法部院外郎、民国司法官惩戒委员会委员长、大理院推事、庭长、院长等。②林志规（1882—？），浙江鄞县人，英国伦敦大学法学士，曾任大理院推事，法律编查会编查员、1915年司法部民事司司长、司法讲习所教员等。③冯毓德，浙江人，1911年毕业于日本法政大学专门部法科，大理院推事。参见黄源盛：《民初大理院与裁判》，元照出版有限公司2011年版，第70、71、77页。

[42]王坤、徐静莉：《大理院婚姻、继承司法档案的整理与研究：以民初女性权利变化为中心》，知识产权出版社2014年版，第80页。

[43]根据郭卫所编著的《民国大理院解释例全文》整理。参见郭卫编著：《民国大理院解释例全文》，吴宏耀、郭恒点校，中国政法大学出版社2014年版。

[44]“惯行殴打即为不堪同居之虐待。”

[45]“夫妇之一造经彼造常加虐待至不堪同居之程度者，许其离异。”