当代学者徐静莉认为《现行律》“民事有效部分”，“保留了两愿离婚制”，“明确了裁判离婚”，“包括了强制离异”。由此可见，《现行律》“民事有效部分”继承了传统离婚法律制度的特点与规定，其规定的离婚方式包括强制离婚、协议离婚、呈诉离婚、两愿离婚四种。上述《现行律》“民事有效部分”所载的十条离婚理由，引刑入民，以刑罚调整婚姻关系、解决离婚冲突，带有很大的刑罚色彩。......
2023-07-03
前清《现行律》的性别差异对离婚立法的影响
【摘要】：《现行律》“民事有效部分”关于解决离婚冲突的规定基本上延续了自唐朝以来历代“七出”“义绝”“和离”离婚制度的指导思想和基本内容，男尊女卑，夫权至上，男女差等对待的性别秩序安排显而易见。[39]《现行律》“民事有效部分”的立法内容没有打破传统尊卑泾渭分明的立法格局，在婚姻关系中，妻子于人格、身份、财产方面都处于丈夫的荫罩之下。《现行律》“民事有效部分”规定的离婚理由中，严于女而宽于男，性别差等对待很明显。
1.离婚的男权专擅尚未突破。丈夫可以凭借“七出”之由解除婚姻关系。《现行律》“民事有效部分”关于解决离婚冲突的规定基本上延续了自唐朝以来历代“七出”“义绝”“和离”离婚制度的指导思想和基本内容，男尊女卑，夫权至上，男女差等对待的性别秩序安排显而易见。丈夫主导离婚权是中国传统离婚制度的显著特征之一，《现行律》“民事有效部分”虽然规定如果丈夫有将妻“典雇他人”“妄嫁他人”“逼迫妻子与他人通奸”“逃亡三年以上”“殴妻至折伤”等情形，妻子可以据此作为理由提出离婚，但是对妻子而言，这只是“仅以有限的理由要求法庭解除其婚姻”，“她不可能真的把她的丈夫离掉”。[37]妻子解除婚姻关系的愿望能否实现，通常还是取决于其丈夫的态度。“七出”之条让丈夫们在离婚时享有很大程度的主动权。比如“犯奸”，通常，妻子的贞洁被视为丈夫的专享权利，对于“犯奸”妻子的归途，关键还是取决于丈夫是否还愿意容纳不贞的妻子。以1853年发生的一起妻子与人私奔案为例，巴县庞双泰的妻子与邻居谢二私奔，后来庞双泰找到了二人，并告官表示要老婆回家，此案的处理结果是比较圆满的，谢二仅被训斥，庞双泰领妻子双双把家还[38]。该案中没有对出逃妻子施以“浸猪笼沉塘底”的严苛惩处，并非是当时人们思想已经开明至可以容忍此类事件。司法官员之所以对庞妻如此“宽宏大量”，很大程度上还是受丈夫庞双泰不追究妻子过错而愿妻返家积极态度的影响。由于娶妻成本高昂，像庞双泰般宽宥犯奸妻子的经济困难的丈夫也是有的。但值得注意的是，乃至到了民初社会，贞洁依然是女性头上沉重的枷锁，愿意原谅犯奸妻的丈夫仅是少数。
2.“夫为妻纲”，妻子附属于丈夫。以清代国家法为例，基于三纲五常的传统秩序安排，按照血缘的远近，对家庭成员进行了尊卑、长幼、男女的划分，确定了家庭成员的不同名分，并以此作为法律适用的衡量标准。具体而言，家族内部各个成员所处的法律地位是不同的：尊长地位高于卑幼，父母地位高于子女，丈夫地位高于妻子。[39]《现行律》“民事有效部分”的立法内容没有打破传统尊卑泾渭分明的立法格局，在婚姻关系中，妻子于人格、身份、财产方面都处于丈夫的荫罩之下。基于国家法加持的妻子对丈夫的依附性，妻子被视为丈夫的附庸，丈夫对妻子拥有很大程度的控制权与处分权。例如，在特定的情况下[40]，买休卖休可能会得到法官的宽恕，当事人不会受到惩处，也不必按法律关于“买休卖休”规定强行解除婚姻关系。在经济欠发达的农业社会，尤其是在灾荒年间，卖妻图命是常事。据史料载，雍正十年（1732年）夏季，海水倒灌至内陆，淹没了大片土地，百姓死伤无数，庄稼牲畜荡然无存，大批难民涌到江浙等地乞讨为生，为谋生计，他们不得不卖妻以获取一二贯钱财。[41]于情理出发，司法官员对“图活命”而“买休卖休”案件的处理通常持同情怜悯的态度，法外开恩，并没有严格按照律典的规定处理。如《刑案汇览》所载一起丈夫卖妻案，司法官员是这样灵活处理的：河南王黑狗因生计困难将妻子扈氏卖给李存敬。司法官员认为如果扈氏回到她原来的丈夫身边，她只会被再卖掉“势又失节”，这是一个恶性循环，因此做出的处理是认可扈氏与李存敬新的婚姻关系，而非令扈氏回王家与王黑狗再续前缘。[42]
3.离婚理由条款，严于女而宽于男。《现行律》“民事有效部分”规定的离婚理由中，严于女而宽于男，性别差等对待很明显。同一离婚缘由，对丈夫和妻子的要求与处置是不一致的。例如丈夫或者妻子一方离家出走，双方取得呈诉离婚主动权的条件是不一致的。妻子只要偷偷离开夫家，即使是回娘家了，也可能落个“背夫在逃”的罪名，丈夫可以据此提请解除婚姻关系。丈夫离家出走，妻子要取得离婚请求权，需满足二个条件：一是丈夫因为刑事犯罪离家逃亡：二是丈夫离家出走的时间至少达到三年以上，在此三年期间内，妻子还不能改嫁，只能等至三年期限届满，请求司法官员颁发“许可执照”方可再婚，否则将会受到刑罚处罚。再如，夫妻殴伤的情形，丈夫殴妻须至折伤（如骨折），妻子才能据此提出离婚；如果丈夫殴打妻子致死，但如果夫家有承祀的需要，则可以法外开恩，得以减免刑罚。《清通典》卷八五记载了清雍正时期尚书张照的一则关涉夫妻相犯处理的奏准，该奏准认为：一是丈夫无故殴打妻子致死，如果丈夫是家里唯一的男丁，则可以用肉刑代替死刑；二是夫妻口角，妻子因此上吊自杀，丈夫无须承担责任；三是丈夫与妻子互相侵犯，在刑法适用方面，丈夫轻于妻子。[43]同理，在夫妻相犯的情况下，如果妻子殴打丈夫，就是以下犯上了，宛若子女殴打父母，则不管丈夫是否伤至折伤，丈夫均可据此提起离婚。
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