法大研究生：借鉴法律立法现状

2023-08-09 理论教育版权反馈

【摘要】：下面我们看看德国、法国、意大利、日本等国家具体的法律规定。[25]从以上法律规定和分析来看，大陆法系国家一般都允许法院根据刑法的规定对犯罪事实作出独立的法律评价，并独立地确定被告人应被判处的罪名。

法院变更起诉罪名的做法不仅仅存在于中国，在大陆法系和英美法系两大法系国家也仍然存在，但基于诉讼目的、诉讼价值和诉讼构造的不同，法律的规定和具体要求有所差异，中国刑事诉讼法在规范和完善这一做法的过程中，有必要吸取和借鉴国外成熟的经验，下面我们就从大陆法系和英美法系两大法系国家目前的立法现状入手进行探讨，以便提供一些参考。

（一）大陆法系

大陆法系国家采取职权主义诉讼模式，这个模式的优点集中体现在国家专门机关充分行使职权，以提高查明犯罪和惩罚犯罪的效率^[17]。在职权主义诉讼模式下，法官居于主导地位，可以依职权主动调查取证，在审判程序中，法官充分发挥积极性和主动性，认为起诉书所记载的指控事实是没有经过构成要件整理的自然事实，而起诉书中对刑法条文的记载，仅具有辅助确定审判范围的作用，对法院不具有约束力。因此，法院审判只要未超出起诉事实的范围，在法律适用和罪名确定上可以自主决定，包括变更罪名。下面我们看看德国、法国、意大利、日本等国家具体的法律规定。

从《德国刑事诉讼法典》第155条的规定 “法院的调查与裁决，只能延伸到起诉书中所载明的行为及被起诉的犯罪嫌疑人。在此界限范围内，法院有权力和义务自主审判；尤其是在刑法的适用上，法院不受提起的告诉的约束”^[18]来看，法院在起诉书载明的行为及被起诉的犯罪嫌疑人的界限范围内适用法律是不受起诉的约束，而确定罪名就是法律适用的范围。需要改变罪名的，从法典第265条第1项的规定 “如果先前未曾特别对被告人告知法律观点已经变更，并且给予他辩护的机会，对被告人不允许根据不同于法院准予的起诉所依据的刑法作判决”^[19]来看，应当事先将法律观点已经变更的情况告知被告人，并给予被告人辩护机会，即使对于加重刑罚或者科处矫正及保安处分的情节的情况也是如此，这是第265条第2项的内容，也就是说，即使可能加重被告人的刑罚，只要事先告知被告人并给予其防御机会，仍然可以根据不同于起诉所依据的刑法进行判决，包括变更起诉的罪名。此外，《德国刑事诉讼法典》第265条第3项和第4项又继续规定了两种中止法庭审理的情况，用以保障被告人和辩护人具有足够的辩护准备，尤其是对于那些变更适用更重刑法规定的案件，具体法条如下：“新出现的情节准许对被告人适用比法院准予的起诉所依据的刑法规定更重的刑法规定或者是属于第二款所称情节的，如果被告人声称未能足够进行辩护准备，依申请应当中止法庭审理；此外，鉴于情势变化，为充分准备公诉、辩护而中止审判显得必要的，法庭也应当依申请或者依职权中止法庭审理。”^[20]

在法国，法院能否变更起诉罪名，主要考察的是变更后的罪名是否超越了法院的管辖权范围，同时也要求法院将准备变更的罪名告知被告人并给予被告人对新罪名进行防御的机会。例如，《法国刑事诉讼法典》第351条规定：“如果审理中发现案件事实的法律评价与移诉裁定所列不一，审判长应提出一个或若干个辅助问题。”^[21]第469条还规定：“如果以轻罪罪名提交轻罪法庭审理的犯罪事实具有引起重罪刑罚之性质，法庭将案件移送检察院，由检察院根据案情作出决定。法庭在听取检察院的意见之后，得以同一判决，对被告人发出押票或逮捕令。”^[22]从这个法条可以看出，如果轻罪变重罪，变更后的新罪名仍然属于受诉法院管辖权限，法院在听取检察院意见后，仍可以作出判决。在意大利，只要所认定的犯罪未超出其管辖范围，法官是可以对事实作出不同于控告中定性的法律认定的，例如《意大利刑事诉讼法典》第521条第1项的规定：“法官在判决时可以对事实作出不同于控告中定性的法律认定，只要所认定的犯罪未超出其管辖范围，也不归合议制法庭审理。”^[23]

日本虽然是大陆法系国家，但其刑事诉讼构造兼采了职权主义和当事人主义所长，并将二者有机结合，以当事人主义为主要特征，即使如此，《日本刑事诉讼法》第312条也规定：“法院在检察官提出请求时，以不妨碍公诉事实的同一性为限，应当准许追加、撤回或者变更记载于起诉书的诉因或者法条。法院鉴于审理的过程认为适当时，可以命令追加或者变更诉因或者罚条。”^[24]从这个规定来看，在不妨碍公诉事实的同一性为限的前提下，应当由检察官变更记载于起诉书的诉因或者罚条，但是法院在适当的时候，可以命令检察官变更诉因或者罚条。虽然日本诉讼理论上认为法院只有变更诉因的权力，而没有作出诉因变更命令的职责或义务，但《日本刑事诉讼法》第312条使用了 “命令” 二字，也足见法院即使行使的是建议权，其建议对检察官也是具有强制性的，检察官有义务服从这种命令，因为法官作出诉因变更的命令是基于检察官的利益与立场作出的，在本质上符合检察官追求胜诉的目的。^[25]

从以上法律规定和分析来看，大陆法系国家一般都允许法院根据刑法的规定对犯罪事实作出独立的法律评价，并独立地确定被告人应被判处的罪名。但是要求审判的事实不得超过公诉的事实，以不妨碍公诉事实的同一性为限，并增设 “告知—防御” 程序，给予公诉机关和被告人充分的防御准备。

（二）英美法系

英美法系国家采当事人主义诉讼模式，在这个模式下，诉讼过程由当事人主导，法官仅处于消极的中立的裁判者地位，为了制约审判权，形成了颇具特色的诉因制度，要求起诉书中的诉因必须载明两项基本内容，即罪行陈述和罪行细节。“罪行陈述部分要求载明罪行的名称以及依据的具体法律条款（如果是普通法上的犯罪，则只需要记载罪行名称即可）；罪行细节部分则主要是被告人的基本情况以及与犯罪构成要件紧密相关的事实。由于诉因记载中的事实主要是犯罪构成要件事实，因此，在对抗制诉讼模式中，诉因中的事实记载部分通常是简明扼要的，对于那些与犯罪构成要件无关的基本事实，就不能记载在起诉书中。诉因制度作这样的要求，既是为了避免法官形成审前预断，也是为了防止法官超出起诉范围，直接审理和裁判与指控罪名的构成要件无关的其他案件事实。”^[26]根据诉因制度的要求，法院对起诉罪名的变更原则上是不允许的，因为 “法院的审判对象是诉因，它原则上只能就诉因是否成立作出裁判，而诉因又主要由事实与罪名两部分构成，所以对于指控的罪名，法院只能作有罪或无罪的裁断，而不能以另一罪名进行判案。但是，这种禁止变更起诉罪名的原则也存在例外，这就是在英美法各国普遍确立的 ‘包含轻罪的定罪（conviction of lesser included offense）’ 规则，其基本精神是允许法院对被告人不以被指控罪名而直接以其包含的轻罪定罪。”^[27]可见变更起诉罪名有两个要求，一是两个罪名之间必须具有包含关系，二是只能变更为轻罪而不能变更为重罪。可以说，这种变更几乎都是属于有利于被告人的变更，而且法官在作出裁判之前都会给予被告人以充分的防御准备。下面我们看看美国、英国和加拿大的具体规定。

根据《美国联邦刑事诉讼规则》第7条c项之（2）规定，“除非被告被误解从而导致产生偏见，在援引法律条文时有错误或者遗漏，否则不能构成撤销大陪审团起诉书、检察官起诉书或者推翻定罪的理由”^[28]，只要不使被告正当权利受到损害，起诉书中援引法律存在错误或者遗漏不构成撤销起诉书或推翻定罪的理由，由于援引法律错误或者遗漏可能产生适用罪名错误，这就意味着起诉书存在适用罪名错误也不构成撤销起诉书或者推翻定罪的理由。可见，起诉书中适用法律不当包括确定罪名不当并不会影响诉讼程序的推进，这一规定实际上与法官可以改变罪名密切相关。《美国联邦刑事诉讼规则》之后在第31条C项（减轻罪行的定罪裁决）规定：“被告人可以被确定犯有包容于被控罪行之中的某项罪行，或者被确定意图实施被控罪行或者实施必然包容在被控罪行之中的某项罪行，如果意图构成犯罪的话”^[29]也肯定了裁决变更新的罪名的做法。加拿大和英国也有类似的规定，尤其是加拿大的规定更加直接明确。根据《加拿大刑事法典》第662条第（1）款的规定：“起诉书中的罪状为可分的且被指控的罪行与法律规定的一致或者与罪状指控的一致包括另一项罪行的，无论是可以根据可诉罪程序还是简易定罪程序处罚，该被告人可以被定以：（a）业经证明的包含在被控犯罪之内的罪行，尽管被控的整个罪行未得到证明；（b）包含在被控犯罪之内的犯罪的未遂。”^[30]为了更加明确且不限制前面这一款的适用，其第（2）款明确规定：指控的一级谋杀未得到证实而证据证明为二级谋杀或者二级谋杀未遂的，陪审团可以根据案情裁决被告人不构成一级谋杀罪而构成二级谋杀罪或者二级谋杀未遂罪。一般认为，一级谋杀罪与二级谋杀罪之间存在包容关系，两者在防御方法上是相同的，检察官以一级谋杀罪起诉，被告人对二级谋杀罪也进行了充分的防御，所以法官认定二级谋杀罪不会构成对被告人的 “突袭裁判”。至于英国，1967年《刑事法》第6条第（3）款规定：除叛国罪和谋杀罪外，如果起诉书指控的罪名 “相当于” 或者 “明确或间接地包含着” 另一项法定的罪名，那么，陪审团可以在判定被告人不构成原来指控的罪名的情况下，改判其构成其他罪名。^[31]

可见，在英美法系国家，法官有权直接变更起诉的罪名，但变更罪名的种类和范围受到了严格的限制，只能变更为包含的轻罪。但我们也需要注意，在实用主义影响下，英美国家刑法的罪名制度呈现为碎片化、阶梯式，没有严格、严谨的罪名制度，定不了上位罪名就退而求其次定下位罪名，罪名相互之间基本构成相同，只是其中部分特殊要件不同。这就为法官能够如此改变罪名奠定了刑法基础，也为律师提出轻罪辩护创造了天然条件。

综上所述，无论是当事人主义诉讼模式下的英美法系国家，还是职权主义诉讼模式下的大陆法系国家，其诉讼立法中均未禁止法官对起诉指控的罪名进行变更。只是基于被告人辩护权益的保障等诸项原则的考虑，从不同的角度和力度对法官变更起诉指控罪名的权限进行限制。综合而言，以不妨碍公诉事实的同一性为限，增设 “告知—防御” 程序，限定变更罪名的范围，给予被告人和辩护人充分的防御准备，对于规范和完善我国法院变更起诉罪名的做法均具有借鉴价值。

法大研究生：借鉴法律立法现状

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