互联网挑战国家管辖权及国际法律：东亚法治分析

2023-11-28 理论教育版权反馈

【摘要】：互联网带来了新的法律问题，人们期待着国家和国际社会通过法制的手段，维护互联网的秩序与合法性，促进社会经济的发展，使人们免受来自互联网的不法侵害。互联网上行为的实施及其结果大量地出现在不同的国家和地区，当出现纠纷时，就需要确定适用的法律，这就是法律选择的问题。与前已述及的管辖选择一样，涉及互联网的法律选择也是一个十分棘手的问题。

三、互联网对国家管辖权以及国际法律的挑战

互联网（Internet）的出现对人类社会的政治、经济、法律、文化产生了巨大的影响，它使人类进入了一个不受时间与空间限制的交互式的全球性沟通网络。正如现实社会的行为包括合法行为和违法行为一样，网络空间也同样存在合法行为和违法行为。例如，人们通过网络进行交易，如果是在符合法律规定的条件下进行的，其过程和结果就是合法的；如果人们通过网络进行的经济活动，违背了诚实、信用的原则及法律的其他规定，同样会造成侵权。网上的非经济行为也一样。通过网络媒介可以实现人与人之间的沟通、交流，也可因网上违法行为招致诸如对姓名权、名誉权、隐私权和肖像权等的侵害。

网络在为人类带来便利和利益的同时，也出现了或潜伏着对人类社会的危害。首要的危害是西方资本主义国家长期致力的意识形态渗透和文化扩张，借助网络的力量得以加剧，国家安全防范的难度明显加大。以“脸书”（Facebook）和“推特”（Twitter）为代表的新型网络社交媒体发挥的组织争议抗议者的作用引起了各国的普遍关注。通过互联网窃取国家机密的现象也屡有发生，网上黄潮泛滥，网站屡遭黑客袭击，银行账户被篡改甚至资金被吞噬的现象多有发生。随着上网人数的增多及网上贸易、服务量的增加，有关网络的法律问题日益增加，法律冲突也不断出现，因网上交易合同（电子商务）而引起的纠纷和利用互联网实施的侵权行为层出不穷，这些问题都有待法律作出规定，予以解决。

互联网带来了新的法律问题，人们期待着国家和国际社会通过法制的手段，维护互联网的秩序与合法性，促进社会经济的发展，使人们免受来自互联网的不法侵害。必须针对网络的特点，尽快制定和完善网络立法，规范网上行为，保护国家安全，保护网民和网上消费者的合法权益^[54]；规范电子商务活动，禁止在网上传播危害国家安全、社会善良风俗及伤害他人的信息；禁止黄毒泛滥，明确网上犯罪的构成及制裁措施，加强网上犯罪的惩治；制定有关的国际法和加强国际合作，注意运用国内法和国际法两个方面的力量，使之共同地、协调地服务于新的时代。

互联网的出现改变了国家在管辖权方面的传统做法。传统的司法管辖，不论属地管辖、属人管辖，还是协议管辖，都是以管辖权自身的“地域性”为基础的，即任何主张管辖权的司法机关都只能在其本国法律有效的范围内行使其权力，而国家法律的有效空间范围一般也就是其自然的领土空间。然而，互联网上的行为却超越了传统意义上空间的概念，是一种跨越领土界线的全球性行为。互联网的应用则使传统上被认为是仅能在有限范围内产生影响的许多一般犯罪变成了危及范围不特定的全球性活动。尽管网络上的每一台电脑终端在理论上都有一个大致确定的“地址”，但它也不过是数学逻辑上的地址，而与任何特定的地理位置之间没有任何联系。这给法院的司法管辖带来了困难。

这些困难包括：（1）行为人的身份通常无法确定，因而属人管辖原则基本上处于适用不能的状态。（2）行为实施地很难确定，从而给行为人实际所在地法院行使管辖权造成困难。（3）当后果发生地与行为实施地不在同一国家，甚至同一个行为在若干不同的国家和地区同时产生某种法律后果时，由其中任何一个后果发生地法院行使管辖权都有可能无法给因该行为受到损害的法律主体以充分的救济。（4）由于网络设备随处可得，某些实施非法行为的人可能根本就不是利用其自有的设备实施非法行为的，从而使主张管辖权的法院在寻找被指控者的过程中常会遇到无法解决的难题。（5）由于各国法律之间差异的存在，某种行为按照一国法律标准判断可能属于非法，而按照另一国法律标准判断可能并不违法。当两个或两个以上法院都有管辖权时，由哪一个法院行使管辖权就成了一个“问题”。（6）涉及网络行为的调查取证及判决的执行往往需要网络接入服务商的某种技术操作。当有能力通过其技术操作影响被裁决者的接入服务商不在法院管辖范围之内时，如何取证和执行法院的判决在现行司法协助制度之下也会遇到相当的障碍。

互联网上行为的实施及其结果大量地出现在不同的国家和地区，当出现纠纷时，就需要确定适用的法律，这就是法律选择的问题。与前已述及的管辖选择一样，涉及互联网的法律选择也是一个十分棘手的问题。原因在于：首先，由于在网上实施的行为，其结果往往涉及多个国家和地区，给法律选择本身带来困难；其次，即使选定了所适用的法律，也将因法律关系的当事人可能分别处于世界上若干个国家或地区而很难将选定的法律统一适用于他们身上；再次，不同国家和地区法律对同一法律行为或法律事实的法律判断标准并不一样，从而使互联网上的活动难以找到统一的、可依据的标准，行为人本身对其行为后果的预见性也将成为问题。那么，如何解决法律适用问题呢？(www.chuimin.cn)

目前可设想或可利用的问题解决渠道大致有以下几种选择：一是制定全球统一的“互联网法”；二是依然由各国自己制定相应的法律，但各国之间在立法过程中应尽可能相互沟通，从而使不同国家和地区的法律对相同法律行为、法律关系及法律事实的法律判断标准在最大限度内实现基本的一致；三是按照某些人的观点，现行法律根本不能适用于网上行为，而应由互联网的技术权威们制定新的网络行为规则，并毫无差别地适用于整个互联网。

不同的国家和地区所制定的法律在原则与规则上的趋同，被认为是法律走向全球化的一种形式。解决网络领域问题的法律，就是“全球性的法律”，这是一个高度概括的概念，既包括国际法规范，也包括高度一致性的国内法规范。一般国际法理论认为，国际法是调整主权国家、政府间国际组织等主体之间关系的法律规范。国际法对国家等国际法主体的约束力，不能适用于自然人和法人等普通私法主体。而在互联网上，主要的活动者恰恰是数量众多的自然人和法人，他们之间的关系，以及他们与国家、政府间国际组织之间的关系，均无法直接由国际法予以调整。虽然国际私法领域的统一实体规范在近年来也逐步呈现出增多的趋势，但毕竟还只是涉及有限活动的行为规范。而且，在国家主权依然是每一个人不可能回避的最高权威的今天，通过这种方式实现全球范围内行为规范的逐步一致，应当是最有把握的选择。

在实践中我们已经可以看到这一思路的运用，2011年9月12日，中国、俄罗斯、塔吉克斯坦、乌兹别克斯坦常驻联合国代表联合致函联合国秘书长潘基文，请其将由上述国家共同起草的“信息安全国际行为准则”作为第66届联大正式文件散发，并呼吁各国在联合国框架内就此展开进一步讨论，以尽早就规范各国在信息和网络空间行为的国际准则和规则达成共识。这份“信息安全国际行为准则”就维护信息和网络安全提出了一系列基本原则，其具体内容包括：各国不应利用包括网络在内的信息通信技术实施敌对行为、侵略行径和制造对国际和平与安全的威胁；强调各国有责任和权利保护本国信息和网络空间及关键信息和网络基础设施免受威胁、干扰和攻击破坏；建立多边、透明和民主的互联网国际管理机制；充分尊重在遵守各国法律前提下信息和网络空间的权利和自由；帮助发展中国家发展信息和网络技术；合作打击网络犯罪；等等。

随后，在2012年12月3日开幕的国际电信大会上，俄罗斯提议修改《国际电信规则》，主张成员国对于互联网的管理应当有平等的权利。同时由俄罗斯主导，俄罗斯、中国、沙特阿拉伯、阿尔及利亚、苏丹和阿联酋共同签署一项建议，呼吁赋予各国政府广泛的权力规范网络空间，并建议国际电信联盟能够拥有至少部分互联网地址的分配权。此举被广泛视为是“试图把互联网基础架构的控制权从美国手中夺走”，从而为未来尽可能统一的规制互联网领域问题的全球性法律奠定基础。

在互联网时代，普通社会公众之间相互沟通的可能性为法律文化的相互渗透、法律意识的相互影响、法律规则的相互借鉴提供了前所未有的机会。更重要的是，越来越多的网上行为者会逐步意识到，基于相同的行为规则对网上活动加以调整不仅是保证世界各地的人民平等参与网络活动的基础，而且也将是解决网络上问题的重要出路。

互联网挑战国家管辖权及国际法律：东亚法治分析

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