法律全球化的实质与基础：东亚法治的理论与实践

第五节　法律全球化的实质内涵与法理基础

全球化作为一种趋势，由肇始到成为全面的现实，必然会经历一个曲折而充满矛盾的过程。这一过程既是全球经济发展与壮大的过程，同时也是各国法律制度发展与完善的过程。马克思曾经指出：“只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”^[64]全球化虽然某种意义上是属于经济领域的范畴，但它必然会对整个人类社会的其他领域产生直接和间接的影响，并由此导致其他领域的变化与发展。作为调整人类活动的行为规则，以及社会生活中不可剥离和居于中枢地位的一部分，法律自然不会超脱于全球化之外，而且从一定意义上说，它将成为受全球化影响最大、最直接、最迅速的一个领域。因为不论将全球化理解为一种“活动”、一种“体制”，还是一个“过程”，都离不开人的行为；而既然这种行为表现出了与以往有所不同的特征，作为行为规范的法律也就必然且必须为此而有所作为：或制止、或限制、或放任、或保护、或推动。

笔者认为，全球法律制度的整合与变革主要表现在如下几个方面：

第一，从一般的历史发展层面看，如前所述，西方资本主义向全球扩张的过程也是其社会经济文化“秩序”向全球扩张的过程，西方列强不仅在经济上剥夺落后民族，而且在政治和法律上压迫被殖民的国家和地区，逼迫后者服从其意志，在社会制度上与之相一致。然而，在批判这一过程的野蛮和血腥性质的同时，我们也意识到，全球化还是一个各国在外界压力下推进结构变迁、阶级整合和个人意识觉醒的社会过程，即社会现代化过程。在全人类进步和追求幸福的历史画卷中，现代法治的出现，正如现代科学一样，对于人类有普遍的意义，是人类文明的共同财富和宝贵遗产。如果没有这种以“暴力”形式出现的全球秩序的冲击，各传统文明区域（包括中国）旧有的制度和规范是无法自动生发出变革因素的，不仅不能适应历史前进的潮流，也无力对社会现在以及今后的需求加以调节，那么社会的整体“失范”就呈不可避免之势，文明的衰败与制度维新就呈不可避免之势。考察清朝末期风雨飘摇的统治难以为继的史实，回想黑格尔所言“恶是推动人类历史前进的动力”，真是入木三分。

第二，全球化带来了人类社会演进规律的变化及与之相适应的法制文明发展路径的变化。众所周知，由于生产力水平长期处于低增长（或者停滞不前）的状态，“前现代”社会基本按照历史纵向演进规律的发展，即从一代到另一代世代更迭的量变积累，由局部到整体、由渐进到质变的飞跃，这一规律在现代社会仍然起作用。但是，在人类向马克思笔下“世界历史”时代（全球性社会整合运动）迈进的今天，“现代”社会更多的则是依赖横向渗透、跨越演进规律的发展，即一个国家或者地区的发展变化，不是严格恪守渐进程序化演进模式或“自发的扩展秩序”模式，而是通过借鉴移植吸收他国更先进的文明，实现本地区的局部飞跃和阶段性跨越。这就是所谓外发型或追赶型现代化。与内发型现代化不同，外发型现代化国家内部缺乏有利于现代化生成的自发性因素，或者这些因素及条件较为薄弱，难以形成推动社会自身现代化的内在张力与动力。在这种情况下，外来的早生的现代化国家的影响与扩张，就成为那些后生的现代化国家走上现代化道路的最初动因。前者进而成为后者实现现代化的样板。广大的非西方国家和地区，只有把自己纳入国际社会的轨道之中，才能获得现代化进程生长的动力性因素和条件。表现在法制现代化问题上，就是西方法治模式成为各国确定不移的发展目标，从国家机构的权力分立到公正司法、从公法到私法，从实体法到程序法，各方面进行衡量，如法律普遍、法律平等对待、法律公布、法律可预期、法律明确、法律无内在矛盾、规则可循、法律稳定、法律高于政府、司法独立、司法权威、对个体和共同体尊重等等，都是如此。

第三，全球化带来了人类生存空间结构的改变和与之相适应的社会调整方式的变化。全球化使人类生存交往的空间距离缩短，各个国家和地区的利益彼此相连，交往的频繁使得整个人类对社会秩序规则的共识基础扩大了。伴随着从落后的农牧业社会向较发达的工商社会的转型，欠发达地区传统的内部人、熟人社会被渗入了许多陌生人社会的交往规则；以往靠人情、血缘、道德、习俗等来维系的秩序状态，逐渐让位于规范化、理性化的法律规则，或呈现二者并存的局面。现代法治因此成为人类经济文化等各种交往的基础。在当今社会，现代法治是法的价值理念及相关制度设计的综合体，是建立适合现代经济、政治、文化发展的法律秩序的前提。法律规范所具有的肯定性、普遍性、国家强制性等特点，以及法律在实现社会治理和国家管理中的至上性、权威性、排他性，使之能够负担巨大的社会重大利益关系的协调任务和政治经济文化资源的配置功能，从而成为国家调整社会关系的最基本方式和主要治国方略。正是基于此种事实，我们说，法律全球化不但是经济、生态、政治和文化全球化的产物，也是全球化的重要组成部分，它本身又推进世界范围内的全球化进程向深度和广度发展。

第四，从经济、生态、政治全球化对法律全球化的推动层面看，首先，“经济一体化和非国家化不单纯是经济的，它必然以国家的政策与法律的变革为先导，同时又进一步推动了国家政策与法律的变革”，“而这些法律改革的基本原则和最终目的就是增加法的可预测性、可计算性和透明度，即实现法治，以保证资本的跨国界的自由流动，保证世界范围内的贸易自由”^[65]。其次，随着人类活动的不断扩张和生产力总水平的日益提高，资源的过度利用和人类对生态环境的破坏问题日益突出，许多生态环境问题已经越出国界而成为全球性问题，我们已生活在同一个生态圈里，任何国家与个人都对生态环境享有权利并负有责任。如何通过法律制度的创新和国际协调处理好经济发展、资源利用与环境保护三者之间的关系，是摆在全人类面前的一项重大课题。除此之外，人权问题、裁军、反核、国际犯罪等诸多社会政治问题日益突出，超国家政治和司法机构的组建与发展使得国家不再是唯一的、最高的政治组织，而成为全球政治组织的一个层次、一种选择。

第五，从文化全球化和法学思维方式层面看，先进的通讯和信息网络传输技术以及贸易、服务、投资和人员流动大大缩短了时空，把全人类史无前例地拉近和联系在一起，这种现实催生出“寰球一村”的全球意识和文化。这种全球文化相互影响、借鉴、竞争、冲突，从而在保持文化多元的同时形成最低限度的全球共享的文化，如：政治民主、反对腐败、法治、尊重和保护人权、自然科学技术、追求真善美、不同文化之间相互宽容等等。这样，历史从国家的历史转变成为人本身的历史，而人也就从国家公民转变为世界公民。主体的“普遍交往”带来法律思维方式和一系列法律制度的转变，并呈现出如下特点：（1）法律的本体不再是主体者的命令这种主观意志的表现或自我利益追求的结果，而是人类交往实践活动的结果，为社会主体所认同，具有客观性。（2）全球化的法律是普遍交往关系的产物，致力于创建公正合理的交往规范（如公正的WTO规则）成为基本价值取向。（3）人格的独立自主成为确立法律规则的基本前提。（4）建立在主体利益基础上的主体利益与全球利益的平衡（具体如人权和主权的关系、个体发展生产的权利和生态平衡的关系等）应成为法学研究的永恒话题。^[66]

第六，不管是发达国家还是发展中国家，不管是大陆法系还是英美法系，不管是资本主义法治还是社会主义法治，都面临国际法与国内法的规则趋同和统一化的前景，都面临应对全球性法律重构的问题。在世界性的权力多元化、非国家化（社会化）和国际法主体多元化的趋势下，我们必须重新审视传统与现代的关系，认真把握国家与社会、国家与法律以及国家与个人之间的动态关系，恰当地维护社会和法制稳定与积极进行法律改革之间的微妙平衡，遵守国际性“游戏规则”并努力参与规则的制定，恪守国际承诺，以促进全社会的经济进步和法律发展。唯此，尊重人的价值、维护人的尊严的“自由人的联合体”才会离我们越来越近，也才能在基本的共同文明原则和法律价值的基础上形成多元主义的全球法律的宏大前景。

第七，众所周知，经济全球化的过程不应当局限于由个别国家的技术与资金霸主事先设计好的、唯一的模式，而应是适合于大多数国家、大多数社会公众利益要求的，以建立多种模式共存、多种体制协调运作、每个市场区域都有其自身特色的国际大市场为目标。相应的，法律全球化“过程”的动力源泉也只能来自“全球”，绝对不可能期望某一个国家制定的法律能够在全球范围内起到协调和保障不同区域市场运作的作用。后一种情况，在当前突出表现为以少数发达资本主义国家为主导，打着自由、民主、人权的旗号，到处兜售美国式法治体系的拙劣表演。这些国家妄图借此整合全球人力、技术、资源和资本，使之朝着有利于维护其全球霸主利益的方向发展。如果发展中国家的法律、政策不对其运作机制加以适当调整，积极防范，极有可能给参与者带来灾难性的后果。发端于1997年的亚洲金融危机正是规范不力的市场自由运作给全世界发出的警示，而北约出于其全球化战略利益对前南斯拉夫地区的武力干预则是强制推行其霸权主义的全球化标准所导致的必然后果。因此，尊重国家主权，遵守各个国家和地区根据本国、本地区、本民族发展的具体情况制定的法律与政策，是法律全球化的应有之义。

【注释】

[1]See The Question Concerning Technology，Harper ＆Row Publishers，Inc.New York，1977，pp.128-134.

[2]参见俞可平、黄卫平主编：《全球化的悖论》，112～121页，北京，中央编译出版社，1998。

[3]［美］乔治·洛奇：《全球化的管理——相互依存时代的全球化趋势》，1页，上海，上海译文出版社，1998。

[4]Kanter，R.M.and Pittinsky，T.L，Globalization：New Worlds for Social Inquiry，in Berkeley Journal of Sociology：A Critical Review，1995—1996，Volume，p.40.

[5]访问时间：2011-12-31。

[6]Water.Malcolm：Globalization，London，Rout ledge，1995，p.1.

[7]转引自《参考消息》，1999-12-28。

[8]See Boaventura de Sousa Santos，Towards A New Common Sense，Law，Science and Politics in the Paradigmatic Transition，Routledge，New York，1995，pp.250-378.转引自朱景文：《比较法社会学的框架和方法》，567～568页，北京，中国人民大学出版社，2001。

[9]以上内容来自朱景文教授2001年12月26日至27日与笔者的对谈，在此感谢朱教授的深刻洞见。

[10]世界法（world law）是一个歧义众多的概念，考虑到人类古代对自我、社会、外在世界之间关系的认识水平，以及对国家的非主权、非民族意义上的笼统理解，种种“自然法”、“天下法”、“神法”均可能指代世界法一词，但是这显然不同于当代法学家论证的世界法，参见［法］戴尔玛斯－马蒂著，罗结珍等译：《世界法的三个挑战》，北京，法律出版社，2001。著者如未特别指明，以下对“世界法”一词的使用等同于全球法的概念。

[11]［法］迭朗善译，马香雪转译：《摩奴法典》，7～24页，北京，商务印书馆，1982。

[12]参见［美］E.博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学和法律方法》，13～17页，北京，中国政法大学出版社，1999。

[13]［美］E.博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学和法律方法》，14页，北京，中国政法大学出版社，1999。

[14]［美］E.博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学和法律方法》，16页，北京，中国政法大学出版社，1999。

[15]参见吕世伦：《西方法律思潮源流论》，10～11页，北京，中国人民大学出版社，1993。

[16]国际法（international law）概念是英国哲学家、法学家边沁于18世纪末提出的，他同时还提出国际公法和国际私法的区别，并直接倡导了国际法编纂运动。

[17]例如古埃及很早就有订立（结盟、边界、通婚等）条约的记载，并逐渐形成了使节人身不受侵犯的概念；古希腊各城邦之间经常互派使节，从事贸易，订立条约，建立联盟，实行仲裁以解决纠纷等；古罗马在使节制度以及订立条约的程序规则的规定之详细是有名的，并逐渐发展了对外关系和对待外籍人的制度，调整罗马人与外国人之间的关系的“万民法”被认为是国际法的前身；《唐律疏议·名例律》规定：“诸化外人，同类相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”这实际上体现了唐朝的司法主权原则，以及涉外准据法兼采属人主义和属地主义两种原则的科学制度设计。

[18]［荷］雨果·格劳秀斯：《战争与和平法》，转引自《西方法律思想史资料选编》，142页，北京，北京大学出版社，1983。

[19]沈宗灵：《现代西方法理学》，181页，北京，北京大学出版社，1992。

[20]［英］格特里奇：《比较法》，5～6页，1946。转引自沈宗灵：《比较法的几个基本理论问题》，见江平主编：《比较法在中国》（第一卷），37页，北京，法律出版社，2001。

[21]一些比较法学家对这次世界范围的法律移植运动评价极高。他们认为，西方（罗马）人对人类已知世界的征服共有三次：第一次是凭借武力，第二次是传播宗教，但都失败而告终，第三次以法律征服世界，这次成功了。

[22]Macaulay ＆others，Ibid，at 10.转引自朱景文：《比较法社会学的框架和方法》，10页，北京，中国人民大学出版社，2001。

[23]转引自沈宗灵：《评“法律全球化”理论》，载《人民日报》，1999-12-11。

[24]［德］尤尔根·哈贝马斯：《纪念康德持久和平思想200周年》，74页，巴黎，Cerf出版社，1996。转引自［法］戴尔玛斯－马蒂著，罗结珍等译：《世界法的三个挑战》，2～3页，北京，法律出版社，2000。

[25]Gunther Teubner，Global Bakowina：Legal Pluralism in the World-Society，Global Law Without A State，Partsmouth，1996.中译文可参见［德］贡特尔·托依布纳著，高鸿钧译：《全球的布科维纳：世界社会的法律多元主义》，载《清华法治论衡》，2007（2）。

[26]［法］戴尔玛斯－马蒂著，罗结珍等译：《世界法的三个挑战》，4～7页，北京，法律出版社，2001。

[27]在法语中，“权利”与“法”是同一个词——droit。“人权”为les droits de I’homme，而“法律的世界化”则为mondialisation du droit，二者具有语义上的共同渊源。

[28]参见［法］戴尔玛斯－马蒂著，卢建平译：《法的世界化——机遇与风险》，载《法学家》，2000（4）。(www.chuimin.cn)

[29]软法（soft law），即指由行业规则、技术规范、合同任意性条款、贸易惯例、民间纠纷解决办法、国际间组织（如欧洲共同体）制定的贸易规则和争端解决规范、联合国制定的种种实体规范和法律程序等构成的法律体系。并区别于以禁止强迫和制裁为特征的民族国家制定的“硬法”。

[30]模糊法（fuzzy law）意指构成人权法的很多概念和权利，如私生活、正常的家庭生活、言论自由或者作为人权法核心的人格尊严，大部分都不太明确并且处在某种发展变动之中。在国际立法层面表现为发达国家与发展中国家的关于人权基本内涵的斗争，在跨国人权状况审查层面则表现为各国对海牙国际法院和前南人权法院人权审判的质疑和“国家评判余地”。以皮诺切特案件为例，如果没有一个最起码的人权共同规则，世界上任何国家的任何一位法官都可能在普遍管辖原则的名义下审理国际犯罪。

[31]转引自沈宗灵：《评“法律全球化”理论》，载《人民日报》，1999-12-11。

[32]Medwig，The New Law Merchant：Legal Rhetoric and Commercial Reality，24Law and Policy in international Business，1993，p.590.

[33]Clive M.Schmitthoff，Commercial Law in a Changing Economic Climate，2^nd edition，Sweet ＆Mawwell，London，1981.

[34]Cremades，Bernardo M.and Strveo L.Plehn，The New Mercatoria and the Harmonization of the Laws of International Commercial Transactions.Boston University international Law Journal，p.319.

[35]［英］施米托夫：《国际贸易法文选》，“编辑者序”，北京，中国大百科全书出版社，1993。

[36]参见［英］施米托夫：《流通票据法中的严格法与平衡法》，见《国际贸易法文选》，北京，中国大百科全书出版社，1993。

[37]［美］伯尔曼（Harold J.Berman）：《展望新千年的世界法律》，译文转载自“中国法理网”，www.jus.cn/showArticle.asp？ArticleID＝1118，最后访问日期：2013-03-01。

[38]参见《联合国国际货物销售合同公约》第9条。

[39]《中华人民共和国涉外经济合同法》第5条。

[40]《中华人民共和国合同法》第126条第1款。

[41]《联合国国际货物销售合同公约》第8条第3款。

[42]转引自沈宗灵：《评“法律全球化”理论》，载《人民日报》，1999-12-11。

[43]［美］罗伯特·赖克：《国家的作用——21世纪的资本主义前景》，1页，上海，上海译文出版社，1994。

[44]Gunther Teubner，“Global Bakowina：Legal Pluralism in the World-Society”，Global Law Without A State，Dartsmouth，1996.中译文可参见［德］贡特尔·托依布纳著，高鸿钧译：《全球的布科维纳：世界社会的法律多元主义》，载《清华法治论衡》，2007（2）。

[45]［美］伯尔曼（Harold J.Berman）：《展望新千年的世界法律》，译文转引自“中国法理网”，www.jus.cn/show Article.asp？Article ID＝1118，最后访问日期：2013-03-01。

[46]［法］戴尔玛斯－马蒂著，卢建平译：《法的世界化——机遇与风险》，载《法学家》，2000（4）。

[47]Delbruck J.Globalization of law，politics and markets implications for domestic law.Indiana JGLS，1993（1）.

[48]［美］劳伦斯·M·弗里德曼著，刘旺洪译：《存在一个现代法律文化吗？》，见《法制现代化研究》，第4卷，415～416页，南京，南京师范大学出版社，1998。

[49]Teubnerg G.Global law without a state.Indiana：Dartsmouth publishing Company Limited，1996.

[50]转引自沈宗灵：《评“法律全球化”理论》，载《人民日报》，1999-12-11。

[51]参见张乃根：《反思WTO：全球化与中国入世》，载《当代法学研究》，2001（3）。

[52]Walker G.R.Globalization：an Analytical Framework.Indiana JGLS，1995，（2）.

[53]参见姚天冲等：《“法律全球化”理论刍议》，载《东北大学学报》（社会科学版），2001（1）。

[54]以下论述均可参见冯玉军：《法律与全球化一般理论述评》，载《中国法学》，2002（4）。

[55]沈宗灵：《评“法律全球化”理论》，载《人民日报》，1999-12-11。

[56]罗豪才：《警惕法律全球化理论》，载《中国经济时报》，2000-06-20。

[57]参见石泰峰：《全球化与法制文明冲突》，载《新视野》，2001（2）。

[58]公丕祥：《全球化与中国法制现代化》，载《法学研究》，2000（6）。

[59]参见朱景文：《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》，566页，北京，中国人民大学出版社，2001。

[60]周永坤：《全球化与法学思维方式的革命》，载《法学》，1999（11）。

[61]邓正来：《两种法学全球化观》，载《法学家》，2008（5）。

[62]《马克思恩格斯选集》，2版，第1卷，86页以下，北京，人民出版社，1995。

[63]回顾中国为了加入WTO而付出的14年艰难谈判历程，清醒地认识我们为入世付出的代价是十分必要的。2001年8月21日，美国贸易代表总咨询彼得·戴维森在美国国会就中国入世问题做的证词中阴险地指出：“中国加入WTO当然会有利于中国，但是，这不是对中国的优待。这确实是GATT或WTO有史以来对新成员加入的最苛刻、最广泛的承诺要求。最大的受惠者将是美国的商人、农民与工人。对于我们的出口商、服务提供者，中国入世将极大地打开世界上人口最多，据说是经济发展最快的大国市场，而并不改变中国对我们自己市场的准入。”参见张乃根：《反思WTO：全球化与中国入世》，载《当代法学研究》，2001（3）。

[64]《马克思恩格斯全集》，第4卷，121～122页，北京，人民出版社，1958。

[65]朱景文：《关于法律与全球化的几个问题》，载《法学》，1998（3）。

[66]参见周永坤：《全球化与法学思维方式的革命》，载《法学》，1999（11）。