用人单位规章制度的法律性质研究

用人单位规章制度的法律性质探讨

刘效权^[1]

【摘　要】　由于人们对规章制度的法律性质存在理论上的不同认识，随着《劳动合同法》的实施，在规章制度有关理论和实务方面仍存在多种理解和操作。

本文首先介绍了有关规章制度法律性质的相关学说，分别对纯粹契约说、事实上习惯说、劳动合同附件说、经营权说、习惯法说、授权说、根据二分说、集体合意说进行介绍和评析。在此基础上，从规章制度的产生和规制劳动关系的角度，笔者认为规章制度的法律性质应当为“有条件法律规范说”，即规章制度应当按照一定的条件分为具有法律规范性质的规章制度和不具有法律规范性质的规章制度，以及具有法律规范性质的规章制度的条件和不具有法律规范性质的规章制度劳动者遵守的依据。

【关键词】　规章制度；契约规范说；法律规范说；有条件法律规范说

1995年国际劳工组织ILO特别委员会报告书对用人单位规章制度的定义是：“全世界对work rules，company rules，workshop rules，rules of employment，shanding order之称号，供企业之全体从业人员或大部分从业人员适用，专对或主要对就业中之从业人员行动有关的各种规则。”^[2]用人单位的规章制度只是规定劳动者行为规则的文件，国外称作雇佣规则、规章制度或从业规则，^[3]国内常用规章制度、奖惩办法、员工手册等的称谓，见于法规类文件的名称有规章制度、劳动规章制度、劳动纪律、奖惩条例等。

作为一部在立法过程中就引起社会各界高度关注并产生过很大争论的法律，《劳动合同法》对规章制度的制定，规定了严格但含糊其辞的程序，即“应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”。这样一个“先民主、后集中”^[4]的制定程序，“共议单决”的结论应当没有异议；然而在字面上却体现出“共决”的味道，表现在《劳动合同法》实施后，依据该法出台的一些地方法规或地方司法意见出现的不同理解，例如浙江省高院在2009年出台的《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》里的规定^[5]体现的是“单决说”；又例如江苏省高院《关于审理劳动争议案件的指导意见》里的规定^[6]体现的又“共决说”，尤其是对“用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的”，江苏省法院规定还要审查“规章制度对劳动者严重违纪行为的规定是否公平合理”。

随着《劳动合同法》带来的有关规章制度的立法争论，同为确定劳动关系当事人权利义务依据的规章制度、劳动合同、集体合同，其相互间的效力问题也是理论和实践中容易产生争议的话题。笔者认为，这些均源于理论界对于规章制度的法律性质缺乏统一而明确的定位。

一、规章制度法律性质的相关学说

国内有关规章制度法律性质的研究在《劳动法》出台前就已经开始，学者史探径针对当时仍生效的有关国营企业的三部法规，认为相对于私法说、公法说或折中调和说均不适应我国国营企业的情况，认为“内部劳动规则所具有的效力是法律赋予的效力”^[7]。台湾学者杨通轩将有关学说归纳为法规说、事实上习惯说、根据二分说、集体合意说和定型化契约说。华东政法大学董保华教授则将这些学说归纳为三类：法律规范说、集体合意说、契约规范说。^[8]

（一）法律规范说

法律规范说认为，规章制度在工作场所发挥着行为规范的作用，从法理角度观察，企业规章制度的强制力和约束力的基础是上述规范具有法律规范的性质。企业规章制度作为一种法规，具有对劳动合同实施规制的法律效力。^[9]许多学者根据对法律规范权力源泉^[10]的不同理解，在该学说的基础上提出过多种主张，例如在日本主张法律规范说的学者就提出过企业所有权说或经营权说、习惯法说、保护法授权说；^[11]我国台湾地区劳动法学者黄越钦教授将“授权立法说”与“经营权说”视为同一学说，认为“此说认为工作规则乃是雇主在其经营企业内，基于经营权所发动之法的规范权能，故其所制定之规则乃是一种法律”^[12]；我国学者多数认为法律规范说主要包括三个分支学说，即：经营权说、法律授权说和习惯法说。

1.经营权说

经营权说认为用人单位是企业资本所有权人，有权支配生产手段，设定劳动秩序；为了企业经营需要，用人单位对于企业内的一切物的、人的关系拥有经营统治权，即我们常说的“经营管理自主权”，规章制度是企业基于经营权而发动之法的规范权能，故其所制定的规则是一种法律。公法派认为“一厂之长为谋工厂发展而具有在本厂范围内的立法之权”^[13]，企业负责人为了企业的经营发展而制定的劳动规章制度被认为是法律的观点就归属于这个学说。进而也有观点认为，这种权能是法律赋予的企业经营权的内容之一，即企业作为一种社会组织从其依法成立之日就被国家授予了制定本组织内部规范的权利。^[14]杨继春认为：“劳动法应避免不合理地限制企业等用人单位的经营自主权，而企业为了实现经营目的的需要建立正常的企业秩序，也需要将与企业形式自主经营权相关的重要问题以规章制度的方式予以明确。”^[15]事实上在《劳动合同法》立法过程中，有关规章制度制定程序“共决”“单决”争论时，就有一种意见认为制定规章制度和决定重大事项是企业的经营管理自主权，是用人单位的“单决权”。^[16]可见持有这种学说的确实不在少数。

理论界对于经营权说质疑很多，这是由于经营权说从用人单位自身的管理需要出发，来理解规章制度的法律性质，而经营权、自主经营权的概念本身又缺乏法律依据支撑导致的。有人认为我国法律上的经营权的法源，是专门为了搞活国有企业而提出的，其含义也仅限于企业对其经营管理的财产享有占用、使用，未涉及劳动法上之任何权益。^[17]

笔者认为：用人单位占有生产资料，确实只是拥有生产资料的处分权，但在劳动者拥有的劳动力和用人单位拥有的生产资料结合的同时，用人单位依据契约对自己购买的劳动力拥有了行使支配和使用的权利，这种权利加上对生产资料的处分权，合起来就是经营权，或者称自主经营权，这是一种因为劳动力商品化给用人单位带来的一种天然的权利，无此，购买劳动力的行为将没有价值。无论学界如何批评这个学说，但是不可否认的是这个学说在当前立法实践中的作用，尤其是该学说和法律授权说联系起来，就像一枚硬币的两面，经营权说是从企业需要层面提出的，而法律授权说是从国家对于规范企业管理角度提出的，如果我们能兼容地理解法律授权说和经营权说，淡化两者区别，从两者的共性出发，也许能够找到法律规范说的价值所在。

2.法律授权说

法律授权说也被称为保护法授权说，该说以劳动基准法作为基础和来源寻求劳动规章制度作为法律规范的根据，即用人单位制定规章制度是源于法律的授权而使规章制度具有法律属性。杨继春认为：“事实上，企业规章制度是企业将劳动法规定的基本原则与本企业具体经营目的和其他情况相结合的结果，是劳动法律法规内容的细化和具体体现。”^[18]史探径教授在解释国营企业内部劳动规则的效力时也说：“企业内部劳动规则是法律规定的延伸和具体化。”^[19]

我国曾经历过从计划经济向市场经济转变的过程。在计划经济时期，国家以立法形式对用人单位的规章制度的内容作出过直接的规定，例如《国营企业内部劳动规则纲要》《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》，其中《国营企业内部劳动规则》规定了企业根据一定程序制定内部劳动规则。《劳动法》从多个角度也确认了法律授权说的观点，例如该法第4条规定的“用人单位应当依法建立和完善规章制度”，并在该法第25条将劳动者严重违反劳动纪律和规章制度作为用人单位解除劳动合同的法定情形，原劳动部将该法第25条第3项的“重大损害”解释为由“企业内部规章来规定”，因此有人认为这是“典型的授权性条款”^[20]。2001年最高院关于劳动法的有关规章制度的司法解释实际上就采纳了授权说的观点。^[21]

根据董保华教授归纳的用人单位规章制度的立法类型^[22]来看，除了历史上曾实行公有制的计划经济体制国家实行的强制性纲要式立法外，各国的立法模式包括了这样几种：（1）授权性立法，英美法系国家多从立法上肯定用人单位有制定规章制度的权限；（2）权利义务结合型立法，法国、日本及我国台湾地区在立法中不仅规定了用人单位制定规章制度的权限和程序，而且规定符合一定条件的用人单位应当制定规章制度，使之成为用人单位的一项法定义务；（3）授权限制型立法，韩国劳动基准法授权用人单位制定雇佣规则的权限，当雇佣规则和劳动基准法或劳动契约以及团体契约就相同问题的规定发生冲突时，以一定的标准来限制雇佣规则的适用。综观这几种立法模式，其实除了纲要式的立法外，几乎也都是从授权的角度来赋予用人单位制定规章制度的权限，应当说“法律授权说”在立法实践中是大获全胜。

然而，学界对于该学说所提出的质疑也很多，主要的理由无外乎“企业并非国家机关，对其授权立法，无充分的法理依据”^[23]。董保华教授^[24]根据《立法法》的相关规定，也认为：用人单位的规章制度之制定权充其量也只能属于企业内部行政，虽然涉及名称都带着行政两字，但此行政非彼行政；企业作为私法上的主体，其内部的行政管理和国家行政相去甚远。

3.习惯法说

习惯法说认为：规章制度是用人单位内的惯例，且劳动者对之也具有法的确信，因此具有习惯法的性质，故而劳动者同意与否也与规章制度的法律效力无涉。^[25]。其中的原因许多是由于日本法规里的一条规定：“不违背公共秩序及善良风俗之习惯，若为法令之规定所承认且系法令未明文规定之事项者，与法律具有同一效力。”^[26]学界对于规章制度是否是习惯法，更多持怀疑的观点，例如董保华老师在分析了习惯及习惯法的相关法理之后，认为：“规章制度是否为习惯尚存疑虑，更不要说习惯法了”^[27]；高圣平也认为习惯法在我国是否为法源之一种，尚待研究。

但笔者认为：习惯法说能够提出来，是有一定原因的，日本的规定仅仅是提出了习惯可以作为法律一样的效力观点。事实上，在一个没有成文规章制度的用人单位，劳动者还是要遵守《劳动法》所说的“劳动纪律”，没有成文的劳动纪律就承担了习惯法的角色，例如浙江省高级人民法院在2009年出台的指导性意见里就指出：“对劳动者无正当理由未办理请假手续，擅自离岗连续超过十五日，用人单位规章制度已有规定的，按相关规定执行；用人单位规章制度无规定的，用人单位可以劳动者严重违反劳动纪律为由，解除劳动合同。”就是这一观点的最好注解。

在我国劳动关系走向书面化的过程中，我国从制定程序的角度对规章制度进行强调，这一学说总体上不太适合我国的情况。^[28]在承认部分就业规则尤其是劳动纪律作为习惯法的形式存在的前提下，从劳动法和劳动合同法规定的用人单位应当制定规章制度这一规定出发，应当限制习惯法作为规章制度的形式在企业的适用。

（二）契约规范说

契约规范说认为，用人单位所制定的规章制度对劳动者具有约束力的原因在于劳动者对劳动合同的承诺，法源效力产生自劳动者的承诺行为。规章制度首先由用人单位制定或变更，经过劳动者同意才成为劳动者与用人单位之间的劳动合同内容之一部分，进而具有法律约束力。^[29]该学说认为由于劳动者的默示同意或在录用时的概括同意，使得规章制度几乎对所有劳动者都具有拘束力，这种拘束力被认为是劳动合同上的拘束力，劳动契约既已成立，劳动规章制度作为劳动契约的附和契约，只要合法，同样具有效力^[30]。

契约规范说由于采取了民事上的意思自治原则，可以较好地解释为什么用人单位单方制定的规章制度对劳动者可以产生法律上的制约。根据这一学说，用人单位变更原本有利于劳动者的规章制度时，应得到劳动者的同意，否则不能发挥效力，也就是学界常说的“规章制度之不利变更效力”。然而这一学说也有缺陷，至少无法解释这样两个问题：（1）在规章制度、劳动条件等等没有变化的情况下，劳动者为何可以不顾契约精神随意解除劳动合同，按照我国劳动法律的规定只需要提前三十天而几乎不用承担任何违约责任？（2）按照该学说的观点，劳动者对用人单位的规章制度要作出“同意”“承诺”的表示，为什么大多的法律规定将这个设想中的“同意”“承诺”变成了用人单位只要就规章制度的内容向劳动者作出“告知”即可？

根据主张契约规范说的学者对该学说的不同理解，人们又将该学说细分为纯粹契约说、事实上习惯说、劳动合同附件说和劳动力支配权转移说，其差异主要体现在对劳动者同意的方式上。^[31]

1.纯粹契约说

此说认为用人单位单方面制定的规章制度并不当然具有约束劳动者的效力，劳动规章制度必须经过双方合意，才产生法的意义。^[32]史探径所主张的“折中调和说”就属于纯粹契约说，其认为：工厂规则之所以具有强迫性质而发生效力，乃是基于双方意思表示的一致；工厂规则具有效力的条件有两个：一是内容不违法，二是得到职工同意。^[33]但该说混淆了劳动合同与规章制度的区别，将劳动合同等同于规章制度，虽然两者都有劳动规则的内容，但不能混为一谈。

在雇佣人数很少、劳动规则简单的小型企业，用人单位通过契约合意的方式与劳动者确定劳动规则的方式，是有一定的可行性的，但是这种情况下合意达成的关于劳动规则、劳动条件的契约内容，应当归入劳动合同的范畴。如果用人单位雇佣的劳动者人数众多，作为“供企业之全体从业人员或大部分从业人员适用，专对或主要对就业中之从业人员行动有关的各种规则”，用人单位不可能通过与每一位新进劳动者就规章制度进行“合意”，所以在这种情况下，该说不能解释。

2.事实上习惯说

黄越钦认为：劳动规章制度是雇主将个别劳动合同的共同条件予以制度化、定型化所形成的，个别劳动者对于劳动规章制度的每个条款是否理解，是否有受其规范的意思，则并非问题的重心所在，劳动规章制度已成为一种事实上的习惯。^[34]该说还认为，劳动规章制度是一种事实上的存在，并无法律上的效力，在劳动法中无任何法规地位可言，其内容仅为用人单位基于债权人之地位，对受雇人履行债务的一种“指示”，^[35]这种指示为“劳工与雇主间均有共识、合意之事实上之习惯”，除非劳动者于缔约之际主动地表示反对，否则视为同意。^[36]

该说将规章制度定位为一种事实上的习惯，避免了纯粹契约说缺乏劳动者同意的弊端。但是作为需要持续遵守的行动习惯或行为模式的习惯，无法解释随着企业经营需要对规章制度进行的变更问题，如果规章制度变更了，也需要劳动者对习惯进行变更，那习惯将不是习惯。

3.劳动合同附件说

劳动合同附件说，也有我国台湾学者称之为“定型化契约说”。该说认为：内部劳动规则是劳动合同的附件，与劳动合同一同调整劳动关系双方在劳动过程中的权利义务，劳动合同在确定权利义务关系上有较高的效力。^[37]主张该说的学者认为规章制度的性质应为附和合同、格式合同或格式条款。^[38]

劳动合同附件说作为契约规范说的一种，将规章制度的性质定义为劳动合同的附件或者格式合同、格式条款，使规章制度作为劳动合同的条款之一，认为规章制度的效力来源是劳动合同，与法律规范说的主张截然相左。从格式合同出发，将规章制度理解为定型化的格式合同或格式条款，可以解决在大规模雇佣的情况下，纯粹契约说无法解释的弊端。然而，这个建立在假象基础上的学说，既不能像纯粹契约说那样至少还能解释小规模雇佣企业规章制度的效力来源，更无法解释在现实生活中出现的矛盾：如果把规章制度作为附件写进劳动合同，应当按照劳动合同的书面化要求，在签订后及时得提供一份给劳动者，并且用人单位和劳动者所执的这份规章制度，上面应当有用人单位和劳动者的确认，变更规章制度的时候也应当进行双方的合意，就像其他有附件的民事合同一样，这是用人单位所无法接受的。

原本主张该说的董保华也认为，作为劳动合同附件的劳动规则，内容相当繁杂，事实上劳动者在缔约时根本不可能了解，却只能在不了解或不完全了解的情况下作出承诺；如果把规章制度作为格式合同，如何按照格式合同的规制方式来规制规章制度，在格式合同本身的规制手段都还不完善的情况下，对规章制度就更勉为其难了，所以董保华老师又在契约定型说的基础上提出了“劳动力支配权转移说”。

4.劳动力支配权转移说

劳动力支配权转移说认为^[39]：劳动者在与用人单位签订劳动契约的同时，将自己的劳动力支配权让渡给用人单位，规章制度的效力来源于劳动契约，渊源于劳动者对劳动力支配权让渡的承诺。劳动力支配权的承诺形式归纳起来主要有两种形式，即具体性承诺和概括性承诺，具体性承诺是劳动者对于遵守具体的规章制度的明确承诺，用人单位会让一部分规章制度定性为员工守则，并成为劳动合同的附件，要求员工在签订劳动合同的同时签字确认；而概括性承诺是劳动者在劳动合同中以概括的方式承诺遵守用人单位未列明的规章制度，即遵守其他已有的规章制度以及将来可能制定的规章制度，有时这种概括性承诺也会以实际履行的方式存在。该学说还认为概括性承诺使用人单位取得规章制度的制定权，其形式上更像用人单位取得了某种在企业范围内制定法律的权力，同时承认这种概括性承诺在很大程度上是一种过分的承诺，在法院对规章制度行使司法审查权时，应对用人单位依照概括性承诺制成的规章制度予以更高的合理性审查。

作为基于劳动合同附件说形成的劳动者支配权转移说，将用人单位规章制度的效力渊源定位于劳动者对劳动力支配权让渡的承诺，其中的具体性承诺可以归入“纯粹契约说”的范畴，混淆了劳动合同与规章制度的区别，这里不再讨论；而其中的概括性承诺，则被认为是使用人单位取得规章制度的制定权，其形式上更像是用人单位取得了某种在企业范围内制定法律的权力，^[40]则是“经营权”说的翻版。所以该说应当是纯粹契约说和经营权说的折中说，更加合适。

（三）其他学说

1.集体合意说

集体合意说认为，规章制度是针对劳动者集体统一设定的规范，基于劳动者的集体合意产生法律约束力。^[41]该说往往与团体协约型立法模式相适应，在德国、奥地利等较为流行，我国台湾地区、日本亦有少量学者赞同此说。^[42]该说认为，劳动条件应当由劳资双方合意决定，但是考虑到规章制度统一规范劳动条件、劳动规则的因素，应由劳动者集体意思表示同意，否则不产生法的效力。

新颁布的《劳动合同法》让支持该说的人从中找到依据，这个依据就是“平等协商确定”几个字，他们将“平等协商确定”理解为劳资“共决”规章制度，例如以“劳动合同法起草小组”名义编写的法规释义^[43]中介绍说：“双方平等协商，是指用人单位与工会或者职工代表在平等的基础上协商，意见达成一致后确定规章制度。”又比如说江苏省高院在2009年的通知中说：“用人单位在《劳动合同法》实施后制定、修改的规章制度，经法定民主程序与工会或职工代表协商，但未达成一致意见，若该规章制度的内容不违反法律、行政法规的规定，不存在明显不合理的情形，且已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。”

该说的优点在于借助劳动者集体的意思表示，制约用人单位的劳动管理行为，但此说要求规章制度制定应经集体合意方能生效的条件，将规章制度与集体合同等量齐观，忽略了两者的区别，模糊了两者的界线。

笔者内心很推崇该说，从劳动关系发展趋势来看，由劳资双方通过集体协商的方式决定劳动规则将更能反映劳资双方博弈的真实情况，有利于保护本处于弱势的劳动者个体，但是，由于该说与集体合同的立法模式几乎雷同，在缺乏独立的工会和一定文化积淀的基础上，此说很难实现，这也是国际上很少国家采取的原因。

2.根据二分说

根据二分说认为，规章制度是由基于劳资双方合意的契约发挥效力的部分和基于用人单位的指挥产生的具有法律、法规性质的部分所构成的。^[44]此说将规章制度分为两部分，一为关于工资、工作时间等狭义劳动条件部分，此部分的规章制度必须获得劳动者同意方能生效；二是劳动过程中劳动者必须遵守的行为规则，此部分是用人单位依其指挥权所制定，只须告知劳动者即能生效。此说也是对法律规范说和契约规范说的一种折中，即一部分受劳动关系双方合同的约束，另一部分基于法律的授权或承认。常凯教授认为，规章制度既有涉及企业管理的规定，也应当是明确劳动者权利义务的规定。^[45]《劳动合同法》的立法过程^[46]，似乎印证了根据二分说存在的必要，在制定规章制度的相关条款时，一种意见认为，制定规章制度是企业的经营自主权，是用人单位的“单决权”，用人单位在制定规章制度时只要听取工会和职工的意见就可以了；另一种意见则认为，用人单位制定规章制度应当有劳动者参与，从国外的情况看，涉及职工切身利益的事项，属于“共决权”的事项，都是由用人单位和职工双方共同决定的。《劳动合同法》最后模棱两可的“平等协商确定”表述似乎平息了双方的争论，既认可了“单决”，又认可了“共决”，让人们去猜。

将用人单位规章制度按照一定的标准进行分类本身并无不妥，且对于研究工作可能更有助益，但是如果不考虑用人单位规章制度的一体性和整体性，如《劳动合同法》那样用是否“直接涉及劳动者切身利益”作为划分是否需要进行民主协商等要求的标准，在实际个案中的区分将是一件困难的事，人们很难说哪一个规章制度与劳动者的利益没有关系，同时也会造成在下位立法时由于理解不同而带来的地方立法不统一的困境和司法中法官裁量权的过分扩大。更何况，从“共决”的角度，如果是单个的劳动者与用人单位进行共决，将陷入“纯粹契约说”的困局；如果是劳动者集体与用人单位进行共决，也会沦为“集体合意说”下的集体合同与规章制度区别的困难。故笔者认为，此说不当。

二、规章制度法律性质的再思考：有条件的法律规范说

（一）有条件的法律规范说的提出

通过上文对各类学说的介绍，我们发现这些学说总是存在这样那样无法完全自圆的地方，还是有必要寻找一个更加合理的学说。

根据马克思的劳动力商品理论，占有生产资料的用人单位，通过购买劳动者的劳动力，将之与生产资料结合。当劳动力与生产资料结合的时候需要一定的劳动规则，除了国家，用人单位是规章制度天然的制定者，拥有单方制定规章制度的“单决权”。之所以这样说，也是基于我们分别分析、甄别了下面这些可能的情况得出的：（1）劳动者集体制定劳动规则的情况。如果用人单位同意这些劳动规则，那这些劳动规则就不是规章制度，而是集体合同；如果用人单位不同意这些劳动规则，这个规则只是提案而不会执行，剩下可以做的就是继续完善这个提案，并有可能通过集体合意，进而变成集体合同。（2）劳动者个体制订劳动规则的情况。用人单位如果同意，将成为雇佣双方劳动合同或劳动合同之一部分；如果用人单位不同意，则不建立劳动合同关系，或不变更原有劳动合同。因此我们说，用人单位不仅有对占有的生产资料的处分权，也有规章制度的单决权，这两类权利合起来构成经营权，至于这种经营权是否是法律意义上的权利这里不讨论，但是至少是事实上的经营权。

用人单位制定规章制度的必要限制。基于用人单位单方制定规章制度的事实，如果任由这种权力的行使不加任何制约，必将走向极端而损及劳动者的利益。为了“保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务”，劳动法律应当对规章制度作出限制，例如制定的程序、公示以及不得违反法律法规等等，同时将规章制度的制定作为权利也作为义务一并赋予用人单位，这种赋予是否是授权，我们这里不讨论，但对于符合条件的规章制度之效力，法律是认可的，它就是企业内部的“法律”。^[47]

基于以上的分析，我们认为将用人单位规章制度定位于法律规范说更为妥当，只不过要称之为“有条件法律规范说”。

（二）关于有条件的法律规范说

笔者认为：对于用人单位制定的规章制度，法律从保护劳动者享有劳动权利和履行劳动义务的角度，确认或赋予用人单位有制定规章制度的权利，在符合相应条件的情况下，具有法律规范一样的效力，这些条件主要是制定的程序、公示的有无、内容的不违法这三个方面。

制定程序方面条件。用人单位制定规章制度时一般有三种程序方面可能的情况：（1）经法定民主程序的，即“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的；（2）没有经过民主程序的；（3）民主程序有瑕疵，就是经过了这些民主程序，但是不完善或者有瑕疵。只要用人单位制定的规章制度符合“供企业之全体从业人员或大部分从业人员适用，专对或主要对就业中之从业人员行动有关的各种规则”的标准，且不是以劳动合同和集体合同形式出现的，均是用人单位的规章制度。只不过那些公示了、不存在违法内容的规章制度，在经过了法定民主程序的情况下，即为用人单位具有法律规范效力的规章制度，并可以直接作为法院审理的依据。而没有民主程序或有程序瑕疵的规章制度，劳动者也有遵守的义务，这种遵守是基于用人单位管理的单方需要，应当定义这种义务为职业道德性质。笔者反对将规章制度按照是否“直接涉及劳动者切身权益”的标准进行分类，因为实践中很难区分这些规章制度与劳动者切身利益相关的程度，而由制定程序来划分规章制度至少有了一个可以客观判断的标准。无论是经过民主程序的规章制度还是没有经过民主程序的规章制度，它们都是用人单位大量规章制度的一部分，对于用人单位单方制定的劳动规则，要求劳动者按照合同义务一体进行遵守，对劳动者显然不公平，也缺乏依据，故应当给予劳动者选择退出劳动关系的权利。对于有学者将民主程序和公示共同作为规章制度是否生效的两个程序要件^[48]的观点，笔者认为民主程序和公示是判断规章制度是否具有法律规范性质的条件，尤其是民主程序，但不是所谓的生效要件，非此，无法解释劳动者在面对用人单位大量的没有经过民主程序的规章制度仍需遵守的现象。

公示方面条件。用人单位制定的规章制度在公示方面一般有两种情况：公示、未公示。规章制度在符合民主程序、不存在违法内容的情况下，只有公示过的规章制度，才是用人单位具有法律规范效力的规章制度，这种效力是针对公示过的对象，即具体的劳动者。没有公示的规章制度也是规章制度，只不过对没有公示过的规章制度，劳动者没有遵守的义务，更不可以作为法院审理的依据。

内容的不违法方面条件。这里的“法”指的是宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例以及劳动方面的规章。^[49]违法的规章制度或者违法的规章制度具体条款不仅不是具有法律规范的规章制度，且因为有这部分规章制度，用人单位应当受到一定的惩罚。^[50]至于在处理规章制度与劳动合同集体合同内容冲突的情况时，笔者认为应当按照有利劳动者原则^[51]处理，这个也应当作为“有条件的法律规范说”的观点之一。

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【注释】

[1]刘效权：男，华东政法大学法律硕士，主要从事公司法、劳动法相关业务，浙江浙联律师事务所专职律师、合伙人。

[2]黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003版，第136页。

[3]董保华：《劳动合同立法的争鸣与思考》，上海人民出版社2011版，第387页。

[4]信春鹰：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2007年版，第16页。

[5]浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第34条规定：用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过该法第四条第二款规定的民主程序，但内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过该法第四条第二款规定的民主程序的，一般不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但规章制度或者重大事项决定的内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，且劳动者没有异议的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

[6]《江苏省高级人民法院江苏省劳动争议仲裁委员会印发〈关于审理劳动争议案件的指导意见〉的通知》第18条规定：用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条规定的民主程序，但其内容不违反法律、行政法规及政策规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。用人单位在《劳动合同法》实施后制定、修改的规章制度，经法定民主程序与工会或职工代表协商，但未达成一致意见，若该规章制度的内容不违反法律、行政法规的规定的不存在明显不合理的情形，且已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。有独立法人资格的子公司执行母公司的规章制度，如子公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序，或母公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序且在子公司内向劳动者公示或告知的，母公司的规章制度可以作为处理子公司劳动争议的依据。第19条规定：用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，人民法院、仲裁机构应当审查用人单位规章制度的制定程序是否合法、劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对劳动者严重违纪行为的规定是否公平合理等，以判断劳动者是否属于严重违反用人单位规章制度、用人单位解除劳动合同的行为是否合法有效。http://www.taixing.cn/show.php?contentid-77724/page-2.html，2011年9月26日访问。

[7]史探径：《劳动法》，经济科学出版社1990年版，第238页。

[8]董保华：《劳动合同立法的争鸣与思考》，上海人民出版社2011年版，第391－392页。

[9]杨继春：《企业规章制度的性质与劳动者违纪惩处》，《法学杂志》2003年第24卷第5期。

[10]董保华：《劳动合同立法的争鸣与思考》，上海人民出版社2011年版，第393页。

[11]杨继春：《企业规章制度的性质与劳动者违纪惩处》，《法学杂志》2003年第24卷第5期。

[12]黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2002年版，第139页。

[13]史探径著：《劳动法》，经济科学出版社1990年版，第236－237页。

[14]王全兴：《劳动法》，法律出版社2008年版，第231页。

[15]杨继春：《企业规章制度的性质与劳动者违纪惩处》，《法学杂志》2003年第24卷第5期。

[16]杨景宇、信春鹰主编：《中华人民共和国劳动合同法解读》，中国法制出版社2007年版，第12页。

[17]董保华：《劳动合同立法的争鸣与思考》，上海人民出版社2011年版，第399页。

[18]杨继春：《企业规章制度的性质与劳动者违纪惩处》，《法学杂志》2003年第24卷第5期。

[19]史探径：《劳动法》，经济科学出版社1990年版，第238页。

[20]伍奕：《关于用人单位劳动规章制度的立法思考》，《海南大学学报》（人文社会科学版）2003年6月第21卷第2期。

[21]董保华：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第168页。

[22]董保华：《劳动合同立法的争鸣与思考》，上海人民出版社2011年版，第387－389页。

[23]王全兴：《劳动法》，法律出版社2008年版，第231页。

[24]董保华：《劳动合同立法立法的争鸣与思考》，上海人民出版社2011年版，第395页。

[25]高圣平：《用人单位劳动规章制度的性质辨析——兼〈评劳动合同法（草案）〉的相关条款》，《法学》2006年第10期。

[26]董保华：《劳动合同立法的争鸣与思考》，上海人民出版社2011年版，第393页。

[27]董保华：《劳动合同立法的争鸣与思考》，上海人民出版社2011年版，第394页。

[28]董保华：《劳动合同立法的争鸣与思考》，上海人民出版社2011年版，第394页。

[29]杨继春：《企业规章制度的性质与劳动者违纪惩处》，《法学杂志》2003年第24卷第5期。

[30]王全兴：《劳动法》，法律出版社2008年版，第230页。

[31]丁建安：《企业劳动规章的法律性质辨析——兼评我国企业劳动规章法律制度》，《北方法学》2009年第3期。

[32]高圣平：《用人单位劳动规章制度的性质辨析——兼〈评劳动合同法（草案）〉的相关条款》，《法学》2006年第10期。

[33]史探径：《劳动法》，经济科学出版社1990年版，第237页。

[34]高圣平：《用人单位劳动规章制度的性质辨析——兼评〈劳动合同法（草案）〉的相关条款》，《法学》2006年第10期。

[35]王全兴：《劳动法》，法律出版社2008年版，第232页。

[36]丁建安：《企业劳动规章的法律性质辨析——兼评我国企业劳动规章法律制度》，《北方法学》2009年第3期。

[37]董保华：《劳动合同立法的争鸣与思考》，上海人民出版社2011年版，第409页。

[38]高圣平：《用人单位劳动规章制度的性质辨析——兼评〈劳动合同法（草案）〉的相关条款》，《法学》2006年第10期。

[39]董保华：《劳动合同立法的争鸣与思考》，上海人民出版社2011年版，第410－419页。

[40]董保华：《劳动合同立法的争鸣与思考》，上海人民出版社2011年版，第412页。

[41]杨继春：《企业规章制度的性质与劳动者违纪惩处》，《法学杂志》2003年第24卷第5期。

[42]丁建安：《企业劳动规章的法律性质辨析——兼评我国企业劳动规章法律制度》，《北方法学》2009年3期。

[43]李援等：《中华人民共和国劳动合同法释义》，中国市场出版社2007年版，第42页。

[44]杨继春：《企业规章制度的性质与劳动者违纪惩处》，《法学杂志》2003年第24卷第5期。

[45]常凯：《劳权保障与劳资双赢——〈劳动合同法〉论》，中国劳动社会保障出版社2009年版，第44页。

[46]杨景宇、信春鹰主编：《中华人民共和国劳动合同法解读》，中国法制出版社2007年版，第12页。

[47]信春鹰：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2007版，第14页。

[48]石先广：《劳动合同法深度释解与企业应对》，中国法制出版社2007年版，第229－236页。

[49]郑功成、程延圆：《〈中华人民共和国劳动合同法〉释义与案例分析》，人民出版社2007年版，第28页。

[50]参见《劳动合同法》第80条规定：用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

[51]许建宇：《“有利原则”的提出及其在劳动合同法中的适用》，载于《法学》2006年第5期。