中国古代法律研究：律文具有概括和模糊特点

2025-09-29 理论教育版权反馈

【摘要】：“不应为”律的律文内容是概括的，缺乏明确性的。从唐宋律典中的“不应得为”和明清律典中“不应为”的正条规定可以看出，律文的内容是极其概括的，是抽象的行为描述，缺乏明确性。行为的实质构成要件被描述为“理不可为者”，由此可以看出该条律文内容是概括性、模糊性的。对“不应为”律文内容模糊性的思考，可以参考博西格诺对模糊性的论断来考察。

“不应为”律的律文内容是概括的，缺乏明确性的。从“非事而事之”到“不当得为”，留下的文献记载很难将触犯该条的行为进行明确的归类。从唐宋律典中的“不应得为”和明清律典中“不应为”的正条规定可以看出，律文的内容是极其概括的，是抽象的行为描述，缺乏明确性。因此被莫里斯和布迪称为“概括性禁律”^[27]。《尚书大传》中“非事而事之”指的是“出入不以道义，而诵不祥之辞者”。《汉书》中记载的三种“不当得为”，一是“首匿见知、纵所不当得为之属”；二是昌邑哀王薨逝后，太傅豹等人擅自留下了应当“罢归”的十个歌舞者；三是“商贾或豫收上方不祥器，冀其疾用，欲以求利”这样的借昭帝之死而囤积居奇的行为。^[28]《三国志》中的“不当得为”指的是东汉宦官曹腾“内臣外交”。^[29]这些文献中的“不当得为”较为具体，难以归纳出共同的可预见性规则，称之为“概括性禁律”并不为过。我们可以将“概括性禁律”，理解为依照法律所维护的价值目标而言，某类行为应当被加以禁止。而规范这种行为的律文没有具体地限定行为的法律事实、描述行为的具体构成要素，仅仅是以概括而抽象的言辞加以笼统地表述，导致该条文缺乏可预见性的构成要件。作为现代刑法罪刑法定主义原则的基本内容之一，法的明确性要求刑法对某一犯罪的成立条件和法定刑应事先做出明确而清晰的规定，排斥以模糊性和歧义性的立法语言进行表述，以便司法工作者能够准确地适用该规则。

《唐律疏议》中的“不应得为”正条，虽然比夏、西周、汉代留下的文献规定更明晰，但从律文内容来看，依然缺乏一定的明确性。“诸不应得为而为之者，笞四十；谓律、令无条，理不可为者。事理重者，杖八十。”行为的实质构成要件被描述为“理不可为者”，由此可以看出该条律文内容是概括性、模糊性的。对“不应为”律文内容模糊性的思考，可以参考博西格诺对模糊性的论断来考察。若将模糊性视为客观性的反面来看问题，那么“在日常的法律工作中，模糊性有两个来源：事实的模糊性（发生了什么）和法律的模糊性（对所发生的事件运用什么法律）”^[30]。若说比附的模糊性体现在事实的模糊性和法律的模糊性兼具，那么“不应为”律的模糊性则主要体现在事实的模糊性上。事实指的是法律事实，核心便是该律条所规范的行为，处断案件的关键是分析行为所产生的法律事实是否符合该罪刑规范的构成要件。“不应为”的行为是依照“理”不应该实施的行为，违背了“理”的社会价值观念。但是，理不可为的行为，其外延是十分宽泛的，并且会随着社会礼法观念的变化而变化。从这一规范的结构特征来看，“不应为”律是对构成要件被抽象化描述的行为加以限制，可以说是缺乏明确性的禁止类规范。我们必须看到，“不应为”律的概括性特征有其必然性，有合理之处也有弊端，这一点，将会在后文详加阐述，于此不再赘言。(https://www.chuimin.cn)

中国古代法律研究：律文具有概括和模糊特点

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