若考察律例中的特别“不应为”律规定，较之唐律则变动颇多。这一变化打断了从唐至清特别“不应为”律数量逐渐增长的趋势。剩余未与律例重合的31条特别“不应为”律私家律注，在明代后期颁行的条例中未见踪迹。因此，笔者认为“不应为”律这部分未被官方认可的私家律注，不应被看作是明代律例中的特别“不应为”律，而仅是明代律学家对于“不应为”律司法适用的个人看法。......
2023-08-12
中国古代法律研究：律文具有概括和模糊特点
【摘要】：“不应为”律的律文内容是概括的，缺乏明确性的。从唐宋律典中的“不应得为”和明清律典中“不应为”的正条规定可以看出，律文的内容是极其概括的，是抽象的行为描述，缺乏明确性。行为的实质构成要件被描述为“理不可为者”，由此可以看出该条律文内容是概括性、模糊性的。对“不应为”律文内容模糊性的思考，可以参考博西格诺对模糊性的论断来考察。
“不应为”律的律文内容是概括的，缺乏明确性的。从“非事而事之”到“不当得为”，留下的文献记载很难将触犯该条的行为进行明确的归类。从唐宋律典中的“不应得为”和明清律典中“不应为”的正条规定可以看出，律文的内容是极其概括的，是抽象的行为描述，缺乏明确性。因此被莫里斯和布迪称为“概括性禁律”[27]。《尚书大传》中“非事而事之”指的是“出入不以道义，而诵不祥之辞者”。《汉书》中记载的三种“不当得为”，一是“首匿见知、纵所不当得为之属”；二是昌邑哀王薨逝后，太傅豹等人擅自留下了应当“罢归”的十个歌舞者；三是“商贾或豫收上方不祥器，冀其疾用，欲以求利”这样的借昭帝之死而囤积居奇的行为。[28]《三国志》中的“不当得为”指的是东汉宦官曹腾“内臣外交”。[29]这些文献中的“不当得为”较为具体，难以归纳出共同的可预见性规则，称之为“概括性禁律”并不为过。我们可以将“概括性禁律”，理解为依照法律所维护的价值目标而言，某类行为应当被加以禁止。而规范这种行为的律文没有具体地限定行为的法律事实、描述行为的具体构成要素，仅仅是以概括而抽象的言辞加以笼统地表述，导致该条文缺乏可预见性的构成要件。作为现代刑法罪刑法定主义原则的基本内容之一，法的明确性要求刑法对某一犯罪的成立条件和法定刑应事先做出明确而清晰的规定，排斥以模糊性和歧义性的立法语言进行表述，以便司法工作者能够准确地适用该规则。
《唐律疏议》中的“不应得为”正条，虽然比夏、西周、汉代留下的文献规定更明晰，但从律文内容来看，依然缺乏一定的明确性。“诸不应得为而为之者，笞四十；谓律、令无条，理不可为者。事理重者，杖八十。”行为的实质构成要件被描述为“理不可为者”，由此可以看出该条律文内容是概括性、模糊性的。对“不应为”律文内容模糊性的思考，可以参考博西格诺对模糊性的论断来考察。若将模糊性视为客观性的反面来看问题，那么“在日常的法律工作中，模糊性有两个来源：事实的模糊性（发生了什么）和法律的模糊性（对所发生的事件运用什么法律）”[30]。若说比附的模糊性体现在事实的模糊性和法律的模糊性兼具，那么“不应为”律的模糊性则主要体现在事实的模糊性上。事实指的是法律事实，核心便是该律条所规范的行为，处断案件的关键是分析行为所产生的法律事实是否符合该罪刑规范的构成要件。“不应为”的行为是依照“理”不应该实施的行为，违背了“理”的社会价值观念。但是，理不可为的行为，其外延是十分宽泛的，并且会随着社会礼法观念的变化而变化。从这一规范的结构特征来看，“不应为”律是对构成要件被抽象化描述的行为加以限制，可以说是缺乏明确性的禁止类规范。我们必须看到，“不应为”律的概括性特征有其必然性，有合理之处也有弊端，这一点，将会在后文详加阐述，于此不再赘言。
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中国古代不应为律研究：情法相平的科文行为详细阅读
在处断案件时，由于具体案情各不相同，当法官认为案件中的行为人所犯情节严重，若依照律例正条科罪，会导致情重法轻，因而改以“不应为”重律科罪处罚，以平衡情节与罪责。这种情况一般出现于，案中人的行为按律应依照其他刑罚更轻的条款处罚，即断罪有正条，但是若依别罪处断，会导致情重法轻，因此法官将这些本就于理不合的行为，以“不应为”律来平衡。......
2023-08-12
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中国古代不应为律的沿袭及研究详细阅读
区分了罪行的程度和刑罚的两个等级，首次将“不应得为”罪按照违反情理的程度分成轻律和重律两个部分，分别处以笞四十或者杖八十的刑罚。由于《唐律疏议》中“不应得为”规定的细致性，从此开始，后世律典的“不应为”几乎都以此为蓝本。元代则因《大元通制》已佚失，仅存部分残卷留于《元史·刑法志》中，无法将“不应为”律的律典原文规定找出加以对照。......
2023-08-12
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中国古代不应为律研究精要详细阅读
清代细故案件中虽然没有大量援引“不应为”律直接审断，但是案中被州县官认为“不应为”的行为，与“不应为”律所规范的行为有共通之义。分析细故案件中的“不应为”行为，能使我们更深入、全面地了解“不应为”律。仅从行为表现来看，清代细故案件中的“不应为”行为与“不应为”律所规范的“不应为”行为并没有本质区别，甚至有一部分“不应为”行为与命案中“不应为”行为相似。其行为于理不合。......
2023-08-12
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中国古代律研究：不应有的规则详细阅读
从《唐律疏议》开始，历代法典都明确规定了“不应为”律的适用前提：必须是“律令无条”、“律无罪名”，也就是断罪时没有律文的正条规定可供援引。唐律称为“断罪引律令格式”条。明清律则有“断罪引律令”条。这一点既是“不应为”律立法的原意，更是在承认国家制定法律的局限性的基础上，将“不应为”律的首要适用前提加以合理的确定。......
2023-08-12
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以“河南禹州客民王六等因口角打死赵五头案”为例。清代严禁匿报命案，知晓命案而不报的民人被查知后也会被依律处罚。此案中，窑户郭维新投报命案，也因此暴露了其私开煤窑之事，而私开煤窑这一行为被处以“不应为”重律。据此，应如该督所题，谷庭文合依共殴人因而致死，下手伤重者，绞监候律，拟绞监候，秋后处决。......
2023-08-12
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中国古代不应为律研究：庶补遗缺立法初衷详细阅读
唐宋律典直言“庶补遗缺”，这便是“不应为”律入律所承载的立法初衷。通过分析“不应为”律的立法初衷，可以看出该条是以何种逻辑衍生而来。而“遗缺”、“诸律之未备”，是难以预先统计的。因此，更全面的说法是补充律令的疏漏缺失，防范法律未规定的轻微犯罪便是“不应为”律的立法原意。从立法初衷来看，作为“庶补遗缺”的律条，“不应为”律在形式要件上同现代刑法中的底线条款、空白刑法规范类似，其概括性是必然的。......
2023-08-12
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“不应为”律的由来极为久远，有文献记载的发端，可以追溯至夏代。从文献记载可知，“出入”在商周时期的日常生活中，是需要予以重视的一个部分。而西周以道义作为出入所要遵守依据的准则。两人皆认可类同于“非事而事之”的“不当得为”是《汉律》规定的罪刑条款。[10]从而直接证实了“不当得为”罪在汉代律典中确实存在。不过，现存相关文献依然能够证明“不应为”律在唐代以前的发端，并记述了它在夏、西周和汉代的些许演变过程。......
2023-08-12
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