公司设立的条件和登记的介绍

掌握公司设立的条件和程序

如果让你创办一个公司，你该如何去做

原告:B公司被告:A有限责任公司

D、E、F三人于2010年初设立了A有限责任公司，注册资本10万元，并依法进行了工商登记，领取了营业执照，经营榨油业务。其中，D占45%的份额，E占40%，F占15%。半年下来，公司的运营业绩良好，公司资产达到100万元。为了进一步拓展公司业务，2010年10月，D和E在未经批准登记的情况下，将公司标牌改为A股份有限公司，并以便于经营为由分别以“股份公司”董事长和总经理名义印制名片，从事经营活动。2011年2月，A公司与B公司签订食用油买卖合同，A公司收取B公司10万元定金。此时，由于当地连下暴雨，油菜大面积死亡，一时间，油菜籽价格暴涨，A公司由此出现巨额亏损，未能按时交货。B公司遂向法院提起诉讼，请求A公司继续履行合同并承担由此产生的违约责任。

法院在审理中发现，A公司不具备股份有限公司的条件，并未进行工商登记，A公司实际上仍然是有限责任公司。法院在判决A公司承担违约责任的同时，依法向工商机关提出司法建议。当地工商机关经调查，发现股东D、E系冒充股份有限公司的名称，遂依法作出责令其改正，罚款1万元的处罚决定。

《公司法》

第6条　设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。

法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。

公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。

根据国务院2016年新修订的《中华人民共和国公司登记管理条例》相关规定

第2条　有限责任公司和股份有限公司（以下统称公司）设立、变更、终止，应当依照本条例办理公司登记。

申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。

第3条　公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。

自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。

第74条　未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处10万元以下的罚款。

公司设立是指公司设立人依照法定的条件和程序，为组建公司并取得法人资格而必须采取和完成的法律行为。公司的设立不同于公司的设立登记，后者仅是公司设立的最后阶段。

公司设立也不同于公司成立，两者的主要区别如下:

1.设立行为发生在公司成立之前，成立发生在公司被依法核准登记之时，成立是设立行为被法律认可后依法存在的一种法律后果。

2.设立行为发生在发起人之间，是一种私法行为;而成立行为发生在发起人和工商管理机关之间，是一种行政行为，具有公法的性质。

3.公司在被核准登记前被称为设立中的公司，此时的公司尚无法人资格，其内外关系一般被视为合伙。如公司最终未被核准登记，发起人为设立公司而产生的债权债务关系，类推适用合伙的有关法律规定;如果公司被核准登记，发起人为设立公司所实施的法律行为，其后果由公司承担。

公司设立的立法体制

综观世界各国的公司发展史，公司设立的立法体制大致经历了从自由设立主义、特许主义到核准主义到准则主义、严格准则主义的过程。

（1）自由设立主义。即公司的设立完全凭当事人的意志，国家不加以任何干涉或限制。

（2）特许主义。其起源于13世纪至15世纪，盛行于17至18世纪的英国。即公司的设立需要王室或议会通过颁布专门法令予以特别的许可。

（3）核准主义。是指设立公司必须经政府主管部门进行审查批准。

（4）准则主义。即登记主义，是指法律规定公司设立的条件，如果发起人认为已经具备了法律规定的条件，就可以直接到公司登记机关申请设立登记，无须经任何部门的审批。

（5）严格准则主义。是指设立公司既必须具备法律规定的条件，又必须经过政府主管部门的审批。

我国公司法在2005年修改以前对设立有限责任公司基本上采取准则主义，对股份有限公司设立则采取核准主义。这是公司法于1993年制定时基于当时的背景采取的防止滥设公司的政策。但是我国的市场经济经过多年的发展，再采取这种公司的立法体制显然已经不合时宜，严格的准则主义和核准主义虽然可以预防少数违法者的行为，却为多数投资者设立公司带来不便，不利于鼓励交易，不利于社会经济的发展，也不符合市场经济要求的自由企业制度。因此，在2005年公司法修改后，以方便投资者设立公司的政策代替了防止滥设公司为主旨的立法政策，其最突出的体现就是对所有公司的设立均采取准则主义，取消了以前对股份有限公司的设立所采取的核准主义。不仅如此，公司法在公司设立的条件、方式、程序等方面的法律规定也充分体现了自由设立和方便设立公司的立法宗旨。例如公司法降低了公司设立时的注册资本的最低限额;减少了公司设立中不必要的限制内容，允许公司股东、发起人分期缴纳出资;允许设立一人公司等。

根据2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议第三次修改、于2014年3月1日起实施的《公司法》，取消了公司设立时的注册资本的最低限额、分期缴纳出资等规定，进一步放宽公司设立的条件。

(一)公司设立的方式

公司设立的方式，基本上可以分为两种，即发起设立和募集设立。

1.发起设立。又称同时设立、单纯设立等，是指公司的全部资本由发起人全部认购，不向发起人之外的任何人募集而设立公司。

有限责任公司只能采取发起设立的方式，由全体股东出资设立。有些股份有限公司也可以采取这样的设立方式设立公司。我国《公司法》第77条　明确规定，股份有限公司既可以采取发起设立的方式，也可以采取募集设立的方式。发起设立在程序上比较简便。

2.募集设立。又称为渐次设立、复杂设立，是指发起人不能认足公司的资本总额，其余的部分向外公开募足而设立公司。

我国《公司法》第77条　第3款规定:“募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或向特定对象募集而设立公司。”所以，募集设立即可以是通过向社会公开发行股票的方式设立，也可以是不发行股票而只向特定对象募集而设立。募集设立的方式只能是股份有限公司的设立方式之一，有限责任公司的设立根据公司法的有规定，只能采取发起设立的方式。由于募集设立的股份有限责任公司资本的规模较大，涉及众多投资者的利益，所以各国对采取募集设立方式设立公司的一般都会规定较为严格的设立条件和程序，如为了防止发起人完全凭借他人资本设立公司，损害一般投资者的利益，各国大多规定了发起人认购的股份在公司股本总数中应占的比例。如我国《公司法》第84条　规定:“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五;但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。”

(二)公司设立的条件

设立公司必须要具备一定的条件，依照法律的有关规定，设立公司必须具备的法定条件是发起人、资本和设立行为。

1.发起人，也称创办人，是指订立创办公司协议，提出设立公司申请，向公司出资或认购公司股份，并对公司设立承担责任的人。设立任何公司，都必须要有发起人或创办人。由于发起人或创办人要向公司出资，因此，这些人再公司成立以后就成为公司的首批股东。

（1）发起人的资格限制。①发起人的身份限制。一般来说，发起人可以是自然人，也可以是法人。自然人作为发起人，应完全具有完全行为能力的人;法人作为发起人，应当是法律上不受限制的人。②发起人住所的要求。我国《公司法》第78条　规定:“设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”西方国家对发起人的住所一般没有限制性的规定。

（2）发起人人数的限制。由于公司是社团法人，是人的组合，因此世界上许多国家的公司都规定发起人应当是2人以上。我国公司法规定，有限责任公司的股东可以是1人，最多不超过50人;股份有限责任公司的发起人应当是2人以上，200人以下。

2.资本，也称股本，是指全体发起人或股东认缴的股金总额。公司资本是公司生产经营的物质基础，也是公司债务的总担保。因此，资本是公司设立不可缺少的条件之一。公司资本一般由有形资产（如现金、机器、产房等）和无形资产（如知识产权、土地使用权等）构成。另外，新修改的公司法取消了设立公司最低注册资本的限制，但法律另有规定的除外。

3.设立行为，是指公司的创办人为设立公司而进行的一系列连续性的准备行为。这些行为一般包括:章程的制定、股东的确立、出资的履行、机关的确定和申请登记注册等行为。

(三)公司的设立登记

公司的设立登记是指公司设立人按法定的程序向公司登记机关申请，经公司登记机关审核并记录在案，以供公众查阅的行为。设立公司设立登记制度，旨在巩固公司的信誉并保障社会交易的安全。在我国，公司进行设立登记，应向各级工商行政管理机关提出申请，并遵守《公司登记管理条理》的有关规定。

1.公司名称的预先核准。根据《公司登记管理条例》第17条　的规定，设立公司应当向公司登记机关申请名称的预先核准。其中，法律、行政法规或者国务院决定规定设立公司必须报经批准，或者公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前必须经批准的项目的，应当在报送批准前办理公司名称预先核准，并以公司登记机关核准的公司名称报送批准。

设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称的预先核准。设立股份有限公司应当由全体发起人指定的代表或共同委托的代理人向公司登记机关申请名称的预先核准。

申请名称的预先核准，应当提交下列文件:

（1）有限责任公司的全体股东或股份有限公司的全体发起人签署的公司名称预先核准申请书;

（2）全体股东或发起人指定代表或者共同委托代理人的证明;

（3）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。

预先核准的公司名称保留期为6个月，预先核准的公司名称在保留期内不得用于从事经营活动，不得转让。

公司名称一般由四个部分构成:

第一部分是公司的组织形式。公司名称中必须标明其组织的形式，不能只标明公司。《公司法》第8条　的规定:“依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。”

第二部分是具体名称。对这一部分的内容也要依法确定，对于法律、行政法规禁止使用的名称，公司不得采用。比如，对国家、社会或公共利益有损害的名称、外国国家名称、国际组织的名称等，都不得作为公司的名称使用。

第三部分是公司的营业种类。法律对此没有强制性的规定，一般是要求公司名称应当与其营业规模和营业种类相适应。

第四部分是公司所在地的名称。

公司的合法名称受法律的保护。任何人不得擅自使用公司的名称。公司名称经过公司登记机关登记后，公司享有专用权。一个公司应当只有一个名称。

2.公司设立登记程序。公司设立人首先应当向其所在地工商行政管理机关提出申请。设立有限责任公司应当由全体股东指定的代表或共同委托的代理人作为申请人;设立股份有限公司应当以董事会作为申请人。

申请设立有限责任公司应当向公司登记机关提交下列文件:

（1）公司法定代表人签署的设立登记申请书;

（2）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明;

（3）公司章程;

（4）法律、行政法规有规定的相关证明;

（5）股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已经办理其财产权转移手续的证明文件;

（6）股东主体的资格证明或者自然人身份证明;

（7）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明;

（8）公司法定代表人任职文件和身份证明;

（9）企业名称预先核准通知书;

（10）公司住所证明;

（11）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。

申请设立股份有限公司，应当向公司登记机关提交下列文件:

（1）公司法定代表人签署的设立登记申请书;

（2）董事会指定代表或共同委托代理人的证明;

（3）公司的章程;

（4）发起人首次出自是非货币财产的，应当在公司设立时提交已经办理其财产权转移手续的证明文件;

（5）发起人主体资格证明或自然人身份证明;

（6）载明公司董事、监事、经理姓名、住所的文件以及有关委派、选举或聘用的证明;

（7）公司法定代表人任职文件和身份证明;

（8）公司名称的预先核准通知书;

（9）公司住所证明;

（10）国家规定要求提交的其他文件。

其中，以募集的方式设立股份有限公司的，还应当提交创立大会的会议记录;以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。法律、行政法规或者国务院决定规定设立股份有限公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。对于公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前必须要报经批准的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门的批准，并向公司登记机关提交有关批准文件。

3.公司设立登记法律效力。《公司登记管理条例》第25条　规定:“依法设立的公司，由公司登记机关发给《企业法人营业执照》。营业执照签发的日期为公司成立的日期。公司可以凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章，开立银行账户，申请纳税登记。”由此可见，公司经设立登记的法律效力就是使公司取得法人资格，进而取得从事经营活动的合法身份。