以规则为中心的关注点与排斥范围是什么？

2023-07-17 理论教育版权反馈

【摘要】：要说清楚“以规则为中心”的实质，就不得不回顾历史上一些具有影响力的思想观点。这种倾向造成的直接结果是，法学专业的理论课程十分不受重视，首当其冲的就是探讨法哲学问题、培养批判性思维、讲述历史的法理学、法律思想史、法制史等课程，这些课程被认为是无用的、与“专业”关系不大的。长此以往，不但造成自诩“专业”的人对这些“受排斥”课程的浅薄化理解，还造成对法学专业定位的浅薄化理解。

要说清楚“以规则为中心”的实质，就不得不回顾历史上一些具有影响力的思想观点。

英美法系的判例法传统，发端于令状诉讼程式，法律规则总结归纳自个案事实，不预先设定统一的实体性规则，缺乏严密的形式体系，这一度被倡导大陆法系式成文法典的学者视为缺陷。譬如，德国社会学家马克斯·韦伯把体现“形式合理性”特点、可为经济生活提供稳定预期的成文制定法（以法国民法典、德国民法典为代表）视为先进法律制度的模板，而在其看来，英美法的“形式合理性”不足，难以充分满足稳定预期的功能需求。韦伯的观点深刻影响了后世对何为法律先进特性的认识和判断，加之，大陆法（特别是德国法）的体系化理论和规则易于传播和学习、借鉴，因而后起国家不少都是以大陆法系的法律制度为蓝本来实现本国法律“现代化”的。^[15]从自清末变法以来我国的法学理论和制度发展的历史来看，我国很大程度上借鉴了大陆法系传统，新中国成立后，苏俄传统的影响更深，苏俄传统在规范层面与德国法渊源颇深。^[16]而从近些年的理论和制度发展来看：法理学方面，21世纪第一个十年，风头很足的是自德国传来的“法学方法论”（作为该门学科传入国内之中介的主要是我国台湾地区学者），第二个十年，美国式经验实证主义法社会学呈兴起之势，两大潮流的发展促生了“法教义学”和“社科法学”之争；^[17]从刑法理论来看，德国（日本）的三阶层犯罪论发挥的影响逐渐增大，虽然在司法考试中以三阶层犯罪论替代四要件犯罪构成学说的做法存续时间很短，但是如今在刑法学者和学生群体中，以三阶层犯罪论分析问题的做法已呈普遍之势；于民法学界，在民法典起草的过程中，关于我国民法制度应当参考德国模式还是英美模式的考量也一直是民法学者关注的重心，中国大陆民法理论多借鉴自我国台湾地区、日本，而无论是晚清、中华民国还是日本，其学习榜样主要都是欧洲大陆国家。因此，总的来说，我国的法学理论与法律制度，与大陆法传统相接近，学者们对德国潘德克顿式法教义学理论及其支撑的抽象概念、规则体系有着更多的偏好。

而大陆法系的这一传统特色，比英美法传统更有利于“法学世界观”^[18]的建立和传播。大陆法理论，沿用罗马法概念，自概念形成体系，再以理论体系来形塑立法，法律制度很大程度上是形而上理论的产物。这种形而上的理论割裂了连贯的社会生活，迫使人们将思维固定于某一侧面来认识事实。比如，物权和债权划分、所有权至上所导致的僵化思维无法融贯地处理日益复杂的现实问题，如今应用范围很广的信托既不能全然以物权来解释，也不能全然以债权来理解，造成理论和制度上的尴尬。再比如，三阶层犯罪论造成事实判断和价值判断之间错误的断裂，影响人们对犯罪行为性质的恰当判断。^[19]立足于将各种事实特征的概念化、类型化，德国的理论显现出近乎“完美”的体系性，而在法学家主导立法的过程中，晦涩的理论成为制定和实施法律的指导，从而使法律制度深深印刻着理论的特征。但是，普通人几乎无法理解这种制度，概念理论体系只能依赖受过严格学术训练的学者来解释（这也是德国法学家在本国法律职业群体中地位较高的原因），从而使法律愈发显得神秘化和技术化。在这样的背景下，法学教育培养的是能够诠释抽象概念理论的法学家。比如，在以拉伦茨“法学方法论”为代表的理论中，所谓的“事实”是被理论概念化、被规则类型化的“事实”，目的在于使作为法律适用对象的事实“涵摄”于法律规则以及理论所构造的体系之中，方法论体系是解释规则的基础，这是一种通过抽象规则、理论剪裁事实的视角，集中反映了“法学世界观”——接受这种视角的人，习惯于忽略既定法学概念理论之外的信息和问题。反观美国，法律职业人员关注规则解读和实务技巧的偏好，更多是实用主义盛行的结果，出于迎合律师工作——赢得官司的需要。在鼓励对抗的司法制度下，法律规则往往只是工具，律师要的是对法律规则的现实理解，有时，更重要的是有助于“赢”的“法外技巧”，比如，如何选择更易于产生有利于己方结果的法官或陪审团成员，如何通过品行评价增加或减弱证人证言的可信度，如何“合理”地为不同的案件业务分配资源以换取最大利润等诉讼策略。德国理论创造了“法学世界观”，让人们信奉法学家解读法律的权威，英美的法学院教育制造了“律师的自信”，让人们信奉律师运用法律规则的技巧，“法学院的考试就是测试一个人即兴表演的能力……我不知道为什么要感到奇怪。我们的蔬菜是人工着色的，我们的口味是被强化的……律师的教育者又能有什么不同呢？一旦学生们学会做戏，他们就过关了……他们有了律师的自信，就可以面对世界了”。^[20]两条道路，殊途同归，把专业人士的视野集中在现行的法律规则及其操作上，集中在法律适用环节上。

通观我国法学理论、法律制度的发展和法律职业的导向，可以说，在法学教育和研究方面，受大陆法思维影响更深，而在法律职业发展面向上，英美的影响更大。^[21]这一格局，深刻影响着我国法学教育的定位、内容以及法学专业人群对本专业取向的认知。这两方面影响的合流，使得法学专业的学生采取功利性很强的态度来对待各门课程，并且拒斥表面上看起来与法律职业资格考试（就业技巧）没有直接关系的学科。不但学生如此，很多教师也不加甄别地迎合学生和市场的需求，认为法学院的教育尤其是理论化比较强的课程不应该与现实脱节，而应该服务实践（很多人把“实践”仅仅理解为与司法环节紧密联系起来的对具体案件的处理）。这种倾向造成的直接结果是，法学专业的理论课程十分不受重视，首当其冲的就是探讨法哲学问题、培养批判性思维、讲述历史的法理学、法律思想史、法制史等课程，这些课程被认为是无用的、与“专业”关系不大的。与司法环节相距较远、但又属于法的形成和运作过程关键环节的政治决策、立法和司法审判环节之外的法律实施效果、影响等也得不到充分关注，在专业教育中被边缘化。这就形成了一种恶性循环，越不关注，越不用心；越不用心，越不关注。长此以往，不但造成自诩“专业”的人对这些“受排斥”课程的浅薄化理解，还造成对法学专业定位的浅薄化理解。浅薄造就功利，功利造就浅薄，这样的环境势必造就出“玩世不恭”的人。若接受法学专业教育的学生们成长为这样的人符合我们的期待吗？问题出在哪里？

我认为，当前法学教育中最大的问题是理论教学未深入人心。^[22]曾有一些学生向我提出疑问：“为什么要上‘西方法律思想史’这种课？国外的、历史上的学者，他们的思想观点又不能直接适用于我国，适用于我国当前的司法实践，学它有什么用？尤其是当律师，只需处理眼前的具体案件，西方法律思想史谈论的内容离现实太远了！”是真的太远了吗？难道不是因为我们过于武断地把“历时”和“共时”划分开^[23]吗？生活在如今这个信息爆炸的时代，人们多偏爱关注“当下”和“未来”（不久的未来），对于“过去”，习惯于将之与“落后的”“陈旧的”“逝去的”划等号，仿佛社会永远是在以一种线性的、向上的路线不断发展，这逐渐成为一种流行的价值标准——过去的不再重要，无需重视。对于很多法律专业人士来说，重要的是现行法律规则的内容和操作方式，对法律制度的发展历程包括思想理论如何影响制度的生成、发展稍事了解即可，甚至不了解也无所谓。然而，正是“过去”框定了我们的思维模式和行动选择，不深挖过去，就无法弄明白我们现行的制度从哪里来，我们为何要承认和遵循它，为何这样理解它而不是那样理解它，未来又将如何发展它。丧失对“过去”的追寻，对当下和将来的追寻也必然是盲目的。或许，“落后”的艾玛拉语能给我们一点启示，“在英语及许多其他语言中，一般用于比喻‘未来’的意像是未来在我们‘面前’，随着时间的流逝，我们将进入‘眼前’的未来，在艾玛拉语中，未来并不在人们的面前，而处于‘身后’，过去反而处于人们的‘面前’”。^[24]我们现在承认为“共识”的东西以及遵循为“规则”的东西，都不是天生而来的，我们之所以承认这些共识、遵循这些规则是因为我们的认识框架、思维方式容纳了这些东西，我们为何容纳这些东西，我们又忽视了哪些东西，我们忽视的东西是否使我们丧失了一部分借以深入认识自己和世界的视角、通道，丧失了作出价值判断、行动选择的其他可能性？这是不是值得我们好好探索一番？想在这里借用美国社会学者米尔顿·M.戈登的一句话：“这匹马既不知道自己曾经在哪里，不清楚目前在哪里，也不明白自己正在朝着什么地方奔跑，但是它仍继续奔跑着！”^[25]这位学者批判的是美国的族群关系研究聚焦于琐碎问题而忽视社会结构的盲目性，我借用来是为了警示法学（法律）专业人群中弥漫着的同类型盲目。

即使作为普通的法律工作者，日常面对的都是琐碎的具体案件，也不意味着不需要关照宏观社会问题。在具体而现实的生活、案例中，总能发现那些阻碍人们生存发展的问题，如何解决这些问题，如何通过制度改革和社会变革来解决这些问题，需要对实现社会正义的条件和方式有深入的认识，作出合理的判断。盲目信仰权威或规则，带来的只会是肤浅与冷漠，保持批判性探索才能让我们尽可能地避免盲目，对社会不公更加敏感，更不容易变得浅薄、麻木，才可激发出人们从事正义事业的热情、责任与勇气以及从事法律职业的使命感。有人可能认为，只有信仰才能产生尊重，无需对现行法律作批判性思考。而我认为，信仰和尊重是两码事，不作批判的信仰，只会加深人们对法的工具主义的态度，今天可以信仰这个，明天便可信仰相反的那个，只有经过批判思考才能理解法所蕴含的价值标准，增强人们矫正社会不公的参与感，产生尊重和责任感。

以规则为中心的关注点与排斥范围是什么？

相关推荐