法官释明权的规范与完善在律师实务研究中

论法官释明权在实践中的规范与完善

李　昊　孙　芸^[1]

【摘　要】　本文以阐释法官释明权的法理依据为出发点，以列举实践中法官释明权的各种制度缺陷为依据，进而对构建我国释明权制度进行积极的探索，希望通过发展法官释明权制度来充分保护诉讼各方的利益，提高诉讼效率，促进程序正义的精神。

【关键词】　程序公正；诉讼权利平等；立法缺失；完善途径

对于法官释明制度的解读是司法日常实践活动中一个有高度争议性的话题。目前的民事诉讼程序，一方面随着中国特色的社会主义市场经济的不断推进，另一方面，在民事诉讼法国际化潮流的引领下，我国的民事诉讼程序逐渐建立起了当事人在诉讼程序中的程序主导地位，在树立约束辩论原则越来越多成为共识的时候，如何让每一个普通百姓在日常生活中都切实而平等地求助于司法、迈向正义也成为我们法律执业者必须加以重视的问题。释明权制度的设置，调整了当事人各方的权利保护，从而有助于实现司法公正，提高效率，加快迈进和有效实践司法为民的原则。^[2]

由最高法院制定和实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》为标志，解释权利的民事法律实践开始进入到民事诉讼法律实践之中，同时在具体的民事司法实践中，法官行使释明权的判例逐渐开始出现，当事人认为法官释明权行使不当而上诉或者申请再审的例子也越来越常见。对这一理论的研究，已成为众多民事诉讼法学者的热点理论之一。

一、法官释明权的法理依据分析

解释权，也为“明确的权利”，这是大陆法系国家民事立法和语言理论，解释是类似于翻译的手段，已被解释为明确澄清不明确的事项则不在解释的范围之内了。在民事诉讼法现代理论中，释明的含义则更显一般化。

释明权实为法院审判权的各个方面内容之一，涉及法院管辖权的大部分范围，属于公共权力的范畴。在现代的民主宪政体制下，公权力一方面包含着强制与服从的意味，另一方面也意味着一定程度的义务与责任。法院拥有审判权，这种权力有强制性的特点，社会成员必须服从，但是这也意味着法院不可以随心所欲地行使或放弃这种权力。法官不能拒绝裁判的基本司法原则，反映了审判权中蕴含的义务和责任。另外，法官在行使审判权时还必须遵守各种实体法的规定，遵循公平正义的自然法则的要求。因此，对法官而言，释明权是法官职责和权力的一个组合。^[3]

在大陆法系国家民事诉讼的具体程序中，法官起着积极而活跃的作用，扮演着“诉讼指挥官”的角色，对诉讼程序中各阶段的行为有一定的控制权。法官释明权为反映民事法律制度里这种模式的特点，规定法官可以在某些时候对案件的具体情况干预当事人的权利内容的具体行动发展。在今天的市场经济不很发达、不推行律师强制代理的国家，双方往往依靠自己在法庭上的辩护维护权利，引起双方之间的专业知识和判断能力的差异而提起诉讼信息不对称等等的问题。双方当事人之间的身份、地位、专业知识和各种“先天”专业背景的差异可能会影响双方发挥各自行动的权利。当事人在相应的情况下受他们知道的诉讼原因以及与此相关的各个方面的材料的影响，与审查案件的法院对唯一与之直接相关，并具有法律意义的证据和事实之间很可能会接触或脱位。“为提高诉讼效率的目的和避免当事人因处于弱势地位而不利于帮助其维权情况的出现，法律赋予法官一定范围的释明权，促使当事人顺利地朝着有利于自己的方向来陈述事实和提供证据，以减少不必要的‘滥诉’。”^[4]

在采取当事人主义的英美法系国家，法官必须严格遵守中立的司法被动的原则，按理作为一个法官，似乎不应该干涉与诉讼有关的注入当事人诉讼证据提交等诉讼现象。然而，英美法系国家的官员和学者都承认，经过漫长的审判实践，过分强调当事人主义模式，会带来过分强调形式而忽略实质正义，诉讼漫长，浪费司法资源等等问题。法官释明权是严格当事人主义的一种例外，也可以说是严格当事人主义的学说外补充，制定的初衷在于减少绝对当事人主义之弊病，充分发挥法官指挥审判进程引导诉讼程序大方向的作用。虽然普通法和价值体系的解释权民法，前者侧重于提高司法效率，而后者则将各方保持平等权利作为行动重点。但随着时代的发展，两种法律制度可持续发展与两者之间的差异研究互补逐渐减少。

虽然英美法系与大陆法系对于释明权制度的偏好价值认定略有不同，前者侧重于提高司法效率，而后者则将各方保持平等权利作为行动重点，但随着时代的发展，两种法律制度的持续发展将会使两者之间的差异逐渐减少，实现互补。释明权理论发展到今天，已经成为了民事诉讼程序过程中不可或缺的内容，而不再是仅仅对大陆法系或英美法系诉讼模式的简单补充，甚至已达到了“没有释明权，民事诉讼制度便不能按照他们所预定的目的运行”^[5]的境界。

二、法官释明权现实问题分析

目前我国关于释明权的规定仅仅表现在最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）的几个相关条文中，国家关于释明权的正式立法仍是空白。这其中，《证据规定》中的第3条、第33条规定了法官对当事人举证过程中的“释明”义务；第8条第2款规定了在自认规则的情况下，法官需适时询问并在必要时进行充分说明；第35条第1款规定了法院可根据需要向当事人说明并建议其变更诉讼请求。《证据规定》首次试推行法官的解释权，这表明作为向新诉讼模式当事人主义转换过程中我国还强调法官对诉讼程序的控制和管理权限，对确定双方当事人权利义务、法官在诉讼中的具体工作、与法官进行交流的基本法律依据和规定的程序作出澄清。然而目前我国对于释明权制度的规定，无论是从法律效力的位阶上看还是从规定的具体内容上看，和现阶段正在进行的价值取向为当事人主义的民事诉讼模式的改革转变的要求相比，都是不够具体全面的。在该司法解释条文中，第35条最能体现理论上释明权的内涵，故以下仅就该条文列举我国法律对法官释明权相关规定的几个缺陷所在：

（一）行使释明权的主体不明确

《证据规定》第35条仅仅说明了释明权由法院这个系统来行使，然而具体来说由法院内部的哪个庭来行使却没有确定的说明。当前，我国许多基层法院实行的都是大立案制，把开庭审理前的事务都交给立案庭做，如此看来释明权是由审判庭行使还是由立案庭来行使呢？《民事诉讼法》第111条规定了法院行使释明权的几种情况，这几种释明权按其发生时间可推定是由立案庭在其受理案件时进行，但是立案庭的组成人员多为普通的行政人员，即使其真的具备这个才能来进行庭前审查，恐怕也难以深入下去，容易混淆案件的性质。另外，如果真的由立案庭来行使释明权，那么立案庭就摇身一变担当审判庭的部分角色，从而明显就会违背宪法确立的立审分离的原则。

（二）释明权行使的时间不明确

《证据规定》第35条中规定：“对于当事人主张的法律关系性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”这其中隐含的宽泛模糊的时间界定，不仅不利于激励法官去履行释明义务，同时也影响到了案件审理效率的提高。此外，二审及再审期间法官是否可以行使释明权，《证据规定》第35条并没有给出明确答案。

（三）释明的范围、释明权行使的形式规定得不明确

关于释明权的范围，根据《证据规定》，法官的释明范围是，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出认定不一致的，应当释明。从《证据规定》中的这一内容可以看出，我国释明权制度中法官对于事实方面的证据内容并不必要释明，其阐明的范围仅能出于法律上的缘由。同时，法官释明权发生的情形是仅在可能出现会导致当事人败诉的民事行为的情况下或是在各方当事人所主张的所有法律关系有不符合举证规则的情况下，《证据规定》并未给出明确答案。

此外，法院具体以什么方式告知当事人可以变更诉讼请求，《证据规定》第35条没有规定，在各地法院具体实践中其采用的方法也各有不同，有的是在诉讼须知中加以说明，有的则直接口头告知……各地方法的不一致不利于规范法官在程序方面的应有作为，进而不利于帮助当事人实现请求法官予以释明的权利的实现。

（四）由法官释明权引出的法律效力不明确

若法官按照《证据规定》第35条行使释明权，建议当事人变更诉讼请求，当事人却不同意变更时，法官该如何处理？在职权主义模式，法官应按照合议庭的意见或在独立审判的情况下按照自己的意见，来认定案件的性质进而自行予以判决。在当事人主义模式下，人民法院则不会在当事人不同意变更的情况下作出判决，而是直接就其不当请求予以驳回。该条没有区分两种模式的不同处理情况而予以具体规定。“若法官因自身的专业素质、裁判水准等原因忘了行使或不能行使释明权，当事人是否可以寻求救济？”^[6]《证据规定》并没有作出说明。解释权通过合法处分当事人的诉讼权利来提供适当和及时的援助，绝非是要代替当事人。因此，解释权，在本质上是一种补充和互补性权利，非必要，不行使，若要行使则应该注意对责任的明确和确定行为的必要限度和合理界限，应该是根据法律，否则将危及程序的公正性。

三、法官释明权的规范与完善

借鉴其他国家的立法经验，结合我国现阶段民事诉讼程序的基本国情，针对以上所列的立法缺陷，笔者认为，若要确立并完善我国的法官释明权制度，还有很长的一段路要走。具体到实践可以从以下几方面考虑：

（一）规定释明权的行使须归属于审判庭

对于民事法律关系的性质或者民事行为效力的认定，必须是由具有一定的审判经验的法官来做，且要在经过对案件的一定审查之后才能确定。《证据规定》第35条规定的情况很明显是在“诉讼过程中”，这个阶段法院已经受理了案件，该条中的释明权由审判庭的法官来行使更能保证其准确性。立案庭的任务主要是对案件是否符合立案条件进行审查，最多也仅是在当事人提出的声明不明确、提供的材料不充分时，要求其明确或补充，对于当事人主张法律关系的性质或民事行为的效力，在未进入深入的审查之前是不宜轻易表态的。因此，该条中对应的审判权，应明确由审判庭的参与审判法官行使。

（二）明确释明权行使的时间和各个阶段的释明对象

1.开庭审理前释明权的行使

案件受理阶段，立案法官发现当事人主体不适格的，令原告更换；发现原告的诉讼请求明显不适当的，告知其修改或删除；若判决、裁定已经发生法律效力的案件而当事人又起诉的，除了准予撤诉的裁定外，立案法官应告知原告按申诉处理。适用简易程序的案件，法官接受证据应该是当事人得知违反举证规则的法律后果或被告拒绝提供有关自己和法律后果等方面的信息之后。法官在行使释明权时，应当注意保持中立，引导当事人尽量按照民事诉讼法律的规定举证，而不宜过于频繁地主动介入当事人之间的控诉与答辩过程。

在法官组织双方当事人庭前证据交换的过程中，笔者认为解释的主要内容应包括以下几个方面：（1）对引发请求权的法律事实的释明。有些请求权基础常会因为当事人法律知识的欠缺从而出现偏差，在这样的情况下，法官应予以释明以帮助当事人选择符合其诉因的请求权基础。（2）对提供必要证据缺失时的解释。当出现当事人证据交换的过程中，法官发现其提供的证据尚不充分到足以证明相关案件事实的情况时，法官应提议当事人补充和完善证据。（3）对不能提供的证据所应承担的证明责任后果的释明。法官应告知当案件事实真伪不明时，由案件事实主张者承担对其不利的后果。（4）对双方当事人证据交换的程序及具体交换行为的释明。这主要指对有争议的问题应在民事诉讼法规定的期限内，提起鉴定、延长期限的申请以帮助诉讼程序的顺利进行。

2.开庭审理过程中释明权的行使

当事人由于受法律知识以及对法律的理解等方面的限制，对自己的主张或驳斥不可能陈述得面面俱到，这时法官若及时发现，应中立地行使释明权，引导当事人各自明确对方的真正意图；对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既不承认也不否认的，法官应询问和充分地解释。在诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应行使释明权，告知当事人可以变更诉讼请求。通过释明权的行使达到当事人与法官充分的意思沟通，即法官真正理解当事人真实的意思和主张，当事人了解法官审理此案的法律框架，以免给当事人造成意想不到的打击。(www.chuimin.cn)

3.再审过程中的释明

法官在再审阶段，审查再审申请时发现其申请明显不符合法定要件的，可向当事人说明相关的法律规定；在再审审理程序中，法官如果发现当事人对表达控诉或反驳的方式不十分清楚的，也可以适时予以释明。

4.执行阶段

为了促进民事诉讼整体程序的公正性和人性化，释明制度需要被引入到民事执行程序中。法院在对执行事项作出决定之前，应使被执行人有一个大概的预期和相应的行动选择。如今，释明权制度已经在各地司法实践中有了新的尝试，例如现在各地方法院已经在试行执行风险提示制度，被执行人都从中受到了程序利益并借此提高了执行效率，这正是执行过程中释明权制度运用的实证。

（三）明确释明权行使的形式

释明权既然是法官的一项义务，为了监督法官履行该项义务，法官在释明时应以书面方式告知当事人，以便有证可查，避免产生不良的法律后果。当然，对于当事人权利义务影响不大的释明也可以以口头的方式进行。“口头形式应采用晓谕为主，发问为辅。”^[7]“书面的形式可在案件受理通知书、应诉通知书上增加有关当事人诉讼权利义务的内容。如适用普通程序审理的案件，合议庭人员已经确定的，也可一并填写在通知书上。同时，还可向当事人发放《诉讼须知》《举证须知》等文字材料，便利其正确地行使诉权，履行义务。”^[8]

四、释明权的主体保障：法官素质

释明权制度体现了职权主义与辩论主义在民事诉讼中的交错，如果使用得当系统，就能够引导诉讼的有序进行，促进程序正义，若使用不当或滥用权利解释，可能会适得其反，令人费解。法官和当事人之间，法官成为“诉讼帮凶”，协助当事人击败对方，完全违背了公平正义的基本要求。因此，能否正确把握释明权行使的条件和时机，有效行动，正确工作，以促进公正，很大程度上取决于法官在特定情况下专业知识的发挥，这必然要求法官具有较高的业务素质和整体素质。

释明权的行使，很重要的因素是法官与利益有关的活动同证据的解释自由之间包含了法官的巨大利益衡量动机。毫无疑问，制订专业法官解释权行使规则有重要价值。目前，法官已成为最有影响力的专业知识行使行业。然而，由于法官的专业问题和司法权的行使密切相关，学术观点解释和官方的意见有着很大的差距，并且与西方法学发达国家的职业法官的要求定位有很大的差距。有学者认为，职业法官是司法公正体现在技术上的问题，其核心是司法权的具体行使。法官的职业化应当包括：（1）法官的职业独立，在司法权行使的层面上法官与法院具有同质性，法官在行使司法权时只服从于法律和其司法理念——而不论法官任职选择上是谁具有决定作用；（2）法官是一个职业群体，法官是构成其群体的一员，加入这个群体有着相当的难度，也就是有一定的排斥性，同时，这个职业群体还有同质性，即法官之间的类似，另外职业群体也意味着对法官要有充分的职业保障；（3）从事职业的较高知识能力和实践技能；（4）独有的、很大程度上超过社会平均水平的道德操守。^[9]

综上所述，由于我国对释明权理论的研究尚不深入，缺乏系统的论述，另外由于我国有关民事司法实践经验的缺乏，《证据规定》关于释明权的规定显得不足、缺失。释明权制度运用过程中体现出的法院对诉讼缺失当事人进行实质协助的作用，是在诉讼经过一定程序的开展、审理案件的法官对当事人的诉讼活动内容达到一定程度的认识的基础上进行的，有帮助探明当事人主张的意味，表现出法官对当事人完善其声明进行实质性协助的特点。这在实际上改变了诉讼是一种纯粹的竞技，而法官不过是比赛中的无为裁判的传统诉讼观。

【参考文献】

［1］张卫平.民事诉讼法.北京：法律出版社，2004.

［2］骆永家.阐明权.民事诉讼法之研讨，1993（4）：169

［3］杨荣馨.民事诉讼原理.北京：法律出版社，2004.

［4］唐德华.民事诉讼理念与机制.北京：中国政法大学出版社，2005.

［5］郭小燕.对法官释明权的辨析及其完善我国相关法律制度的思考.http://www.chinacourt.org/public/detail.php？id＝137579，2004-11-04.

［6］周利民.试论阐明权.政法论坛，2001（3）：89.

［7］闵振华.试论民事诉讼中确立法官释明权制度.法治论丛：上海大学法学院上海市政法管理干部学院学报，2003（3）：22.

［8］章国峰.全国法院第十四届学术研讨会获奖论文集.北京：人民法院出版社，1994.

［9］夏明贵.在实然与应然之间：法官释明权行使的实证研究.法治研究，2007（11）：34.

［10］张力.阐明权研究.北京：中国政法大学出版社，2006.

［11］谷口安平.程序的正义与诉讼.北京：中国政法大学出版社，2002.

【注释】

[1]李昊，男，浙江六和律师事务所专职律师，主要办理民商事、公司法律事务等业务；
　　孙芸，女，毕业于西南政法大学法学本科，浙江六和律师事务所律师助理。

[2]张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2004年版，第60页。

[3]骆永家：《阐明权》，《民事诉讼法之研讨》1993年第4期，第169页。

[4]杨荣馨：《民事诉讼原理》，法律出版社2004年版，第75页。

[5]唐德华：《民事诉讼理念与机制》，中国政法大学出版社2005年版，第226页、第229页。

[6]郭小燕：《对法官释明权的辨析及其完善我国相关法律制度的思考》，http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=137579，2004-11-04。

[7]周利民：《试论阐明权》，《政法论坛》2001年第3期，第89页。

[8]闵振华：《试论民事诉讼中确立法官释明权制度》，《法治论丛：上海大学法学院上海市政法管理干部学院学报》2003年第3期，第22页。

[9]张力：《阐明权研究》，中国政法大学出版社2006年版，第321页。