全球化东亚法治：东西文化交融

一、民法移植与发展的比较研究

（一）日本民法的继受与比较法研究

在亚洲，日本是最早自觉地接受和移植近代欧美法律制度的国家，由于日本是自觉接受，为此从一开始就注重传统社会与外来法律制度的结合。日本民法典的制订是一个继受西方法的过程，也被认为是成功移植西方法的典型。^[1]但是，通过对其移植过程及移植效果的分析研究可以认为，近代日本的法律移植并不完全成功。中国与日本在文化道德传统上有许多相似之处，日本明治时期法律移植活动过程中出现的一些问题和经验在今时今日仍然值得借鉴。

日本自明治维新以来引进移植的主要是德、法为主的大陆法^[2]，当时的大多数学者也认为大陆成文法更适合于后进的日本。为编写新的民法典，日本翻译参照了大量的外国民法，直接作为日本民法典蓝本的是德意志民法第一草案，“但法兰西民法与德意志民法都是按照同等程度被参考的”。起草者之一的穗积陈重先生指出：“日本民法典是在大量参照西欧各国法律的基础上产生的‘比较法的产物’，也是日本离开支那法族（中华法系）加入了欧洲法族（大陆法系）的象征。”^[3]这说明他不仅自认日本法继受欧陆法的事实，并以之为荣。穗积陈重在学术上始终服膺英国法律史学家亨利·梅因的观点，即法学有必要引进潘德克吞（Pandekten）体系并进行体系性思考，他甚至主张英国法学家也应该向创造出了伟大民法理论体系的罗马法（并非是古罗马法本身，而是被一般化抽象化了的罗马法）学习。纵观穗积陈重的一生，他不仅亲手起草了日本民法典，从法律制度上“脱亚入欧”，还亲自创设了帝国大学的罗马法讲座并担任主讲，通过各种途径宣传和介绍日本民事立法状况。这样的学术状况一直延续到了20世纪30年代战争爆发。1930年至1945年间，由于日本法西斯主义甚嚣尘上，日本法学与欧洲世界产生了隔离，一直到1945年日本战败。

第二次世界大战后，美军对日本的占领政策（20世纪40年代末到50年代初）使日本社会、政治等各方面发生了根本性的变化。日本全盘接受了美国主导的民主化和美国法，对宪法、刑事诉讼法、家族法以及明治民法等作出修改，从而进入第二波“法律继受”高潮。此次修改使得日本又接受、移植了不少以美国为主的法律制度。^[4]因此可以说，日本民法从系谱上从属于大陆法，又异种嫁接了普通法系的制度。这种全盘继受战略又因为20世纪六七十年代的经济大繁荣而被学者们认定是天然正确的。

这个时期的日本民法、比较法学家从法继受的对象、继受类型和继受意义等角度出发构建了多种理论模型加以佐证。例如：北川善太郎将法继受的对象理解为“法里能够以某些形式客观地把握的，能够被确定到法的形成物的东西。”“包括法典、法典的草案、习惯法、判例法、学说等”。他以时间为轴，将继受可以分为继受过程与通话过程；被继受的法分类为“已经是死文化的法的再生”和还未被制定的法（在草案阶段的继受）。从空间上，他讲法的继受分为同质法的继受和异质法的继受。从方法上，根据外国法是在何状况下进行的，可以分类为任意性继受和强制性继受。根据继受的质和量，则可以分类为全部继受与单一继受、部分继受与混合继受、选择性继受与重复性继受等。

福岛正夫把法的继受看成是一种文化现象，主张“更加广义地理解法的继受，甚至包括继承和影响作用”。他指出继受的对象不应该仅仅限制在立法的继受上，还“应该包含法思想、法理论的继受和法的适用”。法继受的对象“应该包括法典化制定的全部过程和法典化之后的施行状态”。总体而言，他的法继受理论主张综合审视法的作用，重视法律同化过程。值得一提的是，将继受“放在动态过程中认识”的视角，是日本法继受研究的共同点。例如，野田良之将法的继受分为“立法性摄取的时代（西欧制定法的模仿时代）”（1868—1898），“法学性摄取时代（对整备齐全的法典在德国法学的影响下进行解释和使用的时代）”（1899—1910），“自觉摄取的时代（在采取比较的方法认识日本法的独自性的基础上，把外国法当成外国法来研究和摄取的时代）”（1910年以后）。作为著名的民法学家，北川善太郎还创造了“学说继受”这一概念，将法律规范的同化过程描述为日本法学的创造过程。

进入20世纪70年代后，日本有关民法继承的研究，开始转向对个别事例的研究。这个时期的比较法学，努力深化对外国法的研究，尤其是试图设定共通的题材，并找出各国相应的法律制度来进行比较研究。20世纪90年代后半期以来，则出现对西方现代法的怀疑论和法律体系整备支持论两派观点。西方现代法的怀疑论，也可被称为后殖民主义法学或者后现代主义法学，学者们主张任何社会的法律基于地域、时代和文化的不同，都有其特殊性，西欧现代法也只是在西欧地方自然形成的带有独特地域特征的法，其自身无论是价值理念还是实践操作都是多元化的，因此不具有无条件移植和接受的价值，有必要打破西方中心主义的错误意识形态。持有法律制度整备支持论观点的学者，如安田信之指出，亚洲人对从西欧移植来的法律概念存有不兼容的问题。典型的例子就是“权利”概念。在西方权利一般被理解为属于个人请求权（即个体正义）的范畴，但亚洲人则总是理解为是共同体的或集体的“正义”。如果考虑到日本乃至东亚的前现代状况，有一定的合理性。^[5]

就日本民法典制定过程中对西方法的整合而言，不论哪个国家和民族都有自己的风俗习惯，所以在继受外国法时，自己风俗习惯的判断是一个重要的问题。在继受外国法的过程中，发现外国法与本国原有的习惯不合或矛盾而发生冲突，是不可避免的，也是一种必然的现象。日本的“法典论争”就是一个典型的例子。另外，日本民法典在制定过程中，混合继受了法国法和德国法的要素，民法典本身是混合继受型法典，具有混合的性格。由于对世界各国的制度及规定采用“利益均沾”式的摄取手法进行编撰，由此产生了对日本民法典理解上的障碍和混乱。可以这么说，日本所移植的法律之间在“统一的法律制度”中却缺乏理论上的连贯性和统一性，外来法在日本化过程中出现了小融合的状态。因此，我们在描述外与内的关系的本土化问题之外，还应注意描述外来法与外来法的整合问题。

日本继受德国民法典，采用的是原封不动的输入法律，尽管其内容与本地法规范以及文化都没有任何联系。在继受法律之后，日本才接着从事理论研究，从而经历了一个先继受法律条文而后再探讨法学理论的过程。而只有从理论上继受了外国法，外国法才能在本国扎下根来。日本在理论继受过程中，逐渐发现适合和对日本有利的东西，从而对继受来的法律进行了修改，使外国法律“日本化”，在这方面的经验是值得我们借鉴的。

从纵向看，在法律的形成与发展过程中，日本在不同历史时期均借鉴和吸收了外国法律制度中大量对己有用的内容。日本在借鉴和吸收外国法的过程中，同时注重结合本国国情，使其本土化，并继承本民族的优秀法律文化遗产，保持其特色。现今的日本法并非简单地模仿外国法，而是对整个社会进行重新定位和思考，这对当前我国的法制现代化建设具有一定借鉴价值的启示。

其一，移植外国法和吸收“本土资源”的有益成分都是必需的，两者不可偏废。传统的法律文化是国民在长期的生活习惯中积累下来的，并根深蒂固于法观念之中的精神体现。它广泛地影响着人们的生活方式。法律作为治理社会的工具，不应无视一个民族的传统意识与理念。一部优秀的法典，不仅表现在科学、公正、合乎逻辑的行为规则上，还应符合本国国情，适应本国文化环境，与传统法律文化能够相互协调与融合。在改革和立法实践过程中，既要理性地建构和创造新的法律文化元素，更要理性地继承历史上形成的法律文化传统，重视其在社会发展中的作用，吸收其中的有益成分，正确地处理好法律创新和法律继承的关系。认真研究和选择作为“植体”的外国法，防止因为“选错了榜样而走上歧途”。同时，更要考虑和研究移植的目的、时机、对象和方式，以及新制定的法律在现实生活中的实施效果等，防止产生法律成为“家传宝刀”或导致社会出现大量规避法律的现象。

其二，法制现代化需要政治体制的支持。法律作为上层建筑，不但是社会关系的调整器，规范个人行为，维护社会秩序，而且应对改造社会环境，促进社会进步起到积极的引导作用，这也正是法律移植的目的所在。政府应当采取开明和开放的政策，积极推动各项改革措施的实施并随着改革的逐步深入及时转变政府职能。要避免实施急速、激进的法制改革和社会变革，防止由此而引起强烈的社会冲突，造成社会的分裂与动荡。

其三，移植法律，应充分考虑本国的客观实施条件和技术手段等。法律的正常运作需要相应的配套设施、经济状况及科学技术等客观条件的存在。日本并没有照搬外国的法律，立法者根据当时的经济发展水平，在考虑技术手段和物质保障的基础上，借鉴国外先进立法，根据经济发展需要，结合本国实际制定了一系列法律，并在规范与调整经济生活中发挥了重要的作用。技术状况较之法律传统观念更突出。因此，我国在移植外国法律规范，遵守共同的国际通则，促进中国经济和法律面向世界时，应全面合理地比较中西法律所处的社会环境、科技发展、实施设施等客观因素，使移入的法律更具适应性、引导性和协调性。

其四，拒绝机械的拿来主义，深刻体会法律条文背后所蕴涵的法的精神。任何一个法律条文、法律规范都是特定时代、社会背景下，法的近代化目标与法的价值、法的观念指导的具体表现。只有充分了解具体规范所体现的最高层次的对法的内在本质的认识，权利与义务的平衡，公平与正义的理解，才能以科学和理性的标准鉴别、评价外国的法律，才能在新的理念下吸收和发展被移植的规范。“一种法律制度的移植必然有其内在的法律意识和思维在支配”，因此，“法律意识观念的移植应是其他一切对象移植的先导”^[6]。近年来，我国在外国法学理论研究上取得了很大的进展，吸纳了许多发达国家法律制度中反映经济发展规律的法的精神和新的理念，这对于推进法治建设，完善法律制度具有十分重要的作用。

（二）韩国民法的继受与创新

韩国民法的继受与创新存在鲜明的时代特征，大体可分为五个阶段：

第一阶段（1910年至1945年）为日本殖民统治时期，在日本人的强制下完全采用了日本的民法体系，间接继受了西洋近代法。据统计，当时的《朝鲜司法协会杂志》上刊发的民法论文共有204篇。当时的韩国民法学者依据传统习惯法与朝鲜民法令，研究其与当时被官方适用的日本民法之间的关系，取得了许多研究成果。特别是针对亲属继承法领域中的养子制度与继承制度的惯例和制度的研究成果很多。在物权法中，包括了物权变动、所有权、用益物权以及担保物权、登记制度与所有权之类的主题文章也有很多。

第二阶段（1945年至1960年）为制定韩国民法的准备时期。韩国于1960年制定并实施民法典。民法案的起草工作由法典编辑委员会负责。民法典实行以后，学者、法官以及律师为解决韩国民法典施行中的问题展开了研究，取得了较为丰硕的成果。

第三阶段（1960年至1980年）为韩国民法本国化时期。韩国民法制定后，学术争论主要集中在物权变动论的理论构成方面。为了打破日本民法的影响，民法学者们研究的焦点放在德国民法理论与解释方法上。但这种努力不断遭遇德国民法理论与解释方法与韩国自身情况不相适应的难题，于是韩国民法之后又进行了多次修改。

第四阶段（1980年至2000年）为直接或间接采用德国和美国等国先进制度，追求多样性的时期。学者们对民法制定出现的新问题，例如：对住宅出租人的保护、对消费者的保护特别是与分期付款相关的消费者保护，建造物责任等问题展开研究，并通过参照研究外国法律的方式实现了新时期法的继承与创造。例如，1986年制定的《条约规定法》主要参考了1976年制定的德国条约规定法。1991年年末制定的《分期付款交易法》也是参照了外国类似的法律而制定的。

第五阶段（2000年至今）是韩国民法修正案的准备期以及对现代契约法的特性研究时期。此一阶段，韩国民法学确定了摆脱日本法学影响、开创本土法学理论的目标。但韩国民法典的修订，仍以德国法作为主要模本。但政界和学界也试图实现继受德国法和英美法的平衡，借助于越来越多的赴美国、法国、日本、中国等国家留学归国人士的力量，实现韩国民法的创新。^[7]

（三）中国民法的移植与创新

中国的法学者从清末变法自强时起，就一直想改变几千年来没有民法（私法）的传统，想制定一部至少与刑法（公法）并立的民法（私法）。摸索到20世纪20年代末，终于以德国民法为主要学习对象，参照瑞士、法国、日本等国的民法，制定了一部《中华民国民法》。但这部民法没有能在全国普遍施行。随之而来的是新中国成立之后“法律虚无主义”和“一切都是公法”的时期，民法被弃置不顾。20世纪80年代后，中国相继公布了刑法和刑事诉讼法，民事诉讼法也得以“试行”，民法却胎死腹中。而至于今天，制定民法典的工作才又被提到中国法学界和立法机关的面前。^[8]

中国从开始制定民法时起就一直受德国民法的影响。那部中华民国民法，采自德国立法例者“十之六七”，采自瑞士立法例者“十之三四”^[9]，或者说其中95％来自德国瑞士，“不是照账誊录，便是改头换面”^[10]，可见其影响之大。就是现在我们要起草民法典，也还是要参考德国民法，参考已经运转了很长时间被证明是很不错的日本民法。(www.chuimin.cn)

中日两国民法在近代化过程中存在许多相似性：其一，中日民法近代化的背景相似。具体相似之处在于：（1）社会政治、经济发展与传统法制间存在着尖锐矛盾，这种矛盾是促使中日两国进行法制改革的根本缘由。（2）中日两国都面临着废除不平等条约、收回治外法权的迫切需要，这种需要构成推动中日法制改革的直接动因。其二，法制近代化中的重大论争相似。清末“礼法之争”与日本“法典论争”都反映了外来的西方法在中国和日本这样的东方国家本土化过程中与本国原有法律传统之间的矛盾冲突，因此，作为东亚近代法制史上的两次大论争，“礼法之争”与“法典论争”不仅在论争内容上有诸多相似之处，而且，“法理派”与“断行派”、“礼教派”与“延期派”的许多观点也不乏相同或相似之处。其三，民法近代化的基本推动力量相似。中日两国的物质基础和文化基础决定了近代法制不可能在社会内部自发产生，无论是清末的法制改革，还是日本明治政府大规模的立法运动，政府的公权始终是两国民法近代化的基本推动力量。其四，民法近代化的根本途径相似。中日两国在法制改革的方向上，均以大量移植西方近代民法作为推动民法近代化的根本途径。其五，民法近代化实现的重要保证。中日两国在法制近代化初期，法学水平落后，法律人才匮乏，根本不具备独立编纂民法典的能力，所以《大清民律草案》和日本“旧民法”只能主要依靠外国法学家来起草。这样做表面上看来虽然会大大加快近代民事立法的速度，但毕竟外国法学家对本国法律传统和法律习惯不甚了解，其考虑问题亦多出自于学术而非实践的角度，因此，经其手制定出来的法典往往与本国国情差距较大而难以真正付诸实施。中日两国近代民法典编纂的历史说明，民法近代化的真正实现有赖于本国法学和法律人才的繁荣。

清末西方民法学主要通过日本的媒介在中国传播。戊戌变法以后，留日学潮大兴，其中学习法政的留日生，成为将近代法学引入中国的主要媒介。这些学生回国后往往充任法官、检察官、律师或法政学堂的教习，成为法学传播的中坚。如前所述，20世纪初法学传入中国的另一个渠道是日本法学家来华，如冈田朝太郎、岩谷孙藏、松冈义正等人，来华后或从事法学教育，或协助清政府起草法律。同时，日本用汉字翻译的大量的西方民法典和民法学论著，也成为中国了解西方民法学成果的捷径。因此，清末民法学输入的主要途径是翻译日本民法和民法学教科书以及日本人翻译的西方民法典和民法论著。当然，也有越过日本直接翻译西方民法的情况，但这种翻译都无一例外地借鉴了日本的民法学成果。各种日本民法学家的著作和日本各大学的民法学讲义也是翻译对象，这些翻译过来的书籍在当时广为流传，有的直接作为法政学堂的民法学教材。清末大多数民法学教科书是完全地、直接地接受日本民法学体系，即按照日本民法典的顺序和理论讲解。还需要补充的是，《大清民律草案》深受日本明治民法的影响，松冈义正是其主要起草人。

目前，中国民事立法的主要任务，借助于“先零售、后批发”的立法思路，已经基本完成。其主要标志是：1986年通过了《民法通则》，多次修订了《婚姻法》，制定了《担保法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》和《涉外民事关系法律适用法》，还有1985年制定的《继承法》。按照各国制定民法典的基本内容，从总体上看，中国民法的主干内容已经齐备。2011年原全国人大常委会委员长吴邦国宣布中国特色社会主义法制体系已经形成。

但必须看到，我国目前的民法立法，只是在基本内容上具有了民法典的基本部分，距离一部完善的民法典还存在较多的问题。这些问题主要表现在以下六个方面：

（1）《民法通则》在中国民法发展史上具有重要的地位和意义，但其内容过于繁杂，包括了债法、物权法、人格权法以及侵权责任法的内容，其中大部分内容已经被新制定的法律所代替。而如果将其当做《民法总则》看待，则其有些内容还有欠缺，例如缺少完善的时效制度，法律行为的内容不够具体等；还有些内容则比较落后，需要与时俱进地修补。

（2）在现行的民事立法中，没有“债法总则”，也没有相关的立法计划。现行法中关于债法总则的内容，一部分规定在“民法通则”中，大部分规定在“合同法”总则中。这样的做法，分割了“债法总则”的逻辑结构和一体化形式，影响了“债法总则”的地位和统一债法规则的作用。

（3）我国《婚姻法》不仅从名称上，而且在实际内容上，都比较突出婚姻关系法律规则，亲属法规则严重欠缺，缺少对亲等、亲系、非婚生子女、同性恋、事实婚姻等问题的规则。与此同时，目前我国将《婚姻法》和《收养法》分立，也存在较大问题。

（4）《继承法》是在改革开放初期制定的，那时候我国经济不发达，人民群众没有更多的财富积累，规定的很多继承规则不能适应当今社会生活实际情况，面临“二代”继承财产和接班的问题，亟须实现继承法现代化，规定完善的继承制度和规则。

（5）《民法通则》关于人格权法的规定虽然是有法律效力的规定，但其规定的人格权过于宽泛、种类不够、内容简单，未来随着人权观念的提高和保护力度的加强，这种不适应越来越明显，需要单独制定完善的“人格权法”。

（6）目前我国的民法还没有实现统一的法典化，是分散性的民法，且在内容上存在较多的冲突和不协调，需要加以编纂，将分散的民法单行法进行梳理和编纂，实现体系化、系统化。

民法学者提出，完善中国特色社会主义民法体系，就是要制定统一的民法典。具体的立法建议是：（1）将《民法通则》修正为“民法总则”；（2）制定“人格权法”；（3）将《婚姻法》和《收养法》合并修正为“婚姻家庭法”；（4）修正《继承法》；（5）修正《物权法》；（6）制定“债法总则”和修改《合同法》；（7）在完成上述立法任务之后，应当编纂完整、统一的民法典。

我国近百年来一直在“移植”外国法律，特别是移植德国、日本民法。现在要制定民法典，必然还是要移植德、日民法。当年在制定大清民法和民国民法时，当时的立法者将德国民法中这一具有特色的制度几乎原封不动地移植过来，可以说对德国法毫不怀疑，因为既然我们承认人家比我们“先进”，就该学习先进。但是现在不同了。我们对德、日民法中的规定，不但敢于怀疑，而且敢于自己来定取舍。例如，在讨论新的民法典时，就从毫不犹豫地采用五编制到怀疑五编制，到改造五编制，提出八编制、九编制。这无疑加深了我们对社会主义制度、国情特色以及时代精神的认识，实现了一种完全主动“自觉”的法律移植。从这个意义上讲，我们要比先人们前进一大步。

相较于法制发达国家的民法而言，中国现行民法存在的主要缺陷是，规定过于简单，内容不健全。中国现行的民法规定，无论是具有基本法性质的《民法通则》，还是各个民商事单行法，其内容都过于简单。而且很多应由民法调整的内容在法律上还没有体现。这种粗疏简略的法规现状，说明我们还没有充分考虑到民法制度内在的科学性、体系性。诚然，中国法学目前在理论创新方面还远远达不到西方法学的境界，但中国法制所面对的丰富问题却是人类历史上任何一个国家在其现代化过程中所没有完全遇到过的。因此，中国民事立法和理论的创新既是学者的追求，更是时代的要求。在关于民法典的体例及内容的探讨中，对于侵权行为是否应当独立规定，人格权法是否独立成编，是否应当取消民法“债权”编以及“债”的概念，都是至今仍在激烈争论的问题。在当下，需要注意的是，一部民法典的制定，除了取决于政治上的民主程度，经济上的市场化程度，民智的开启程度，历史因素、本土资源的感悟程度等诸多因素，还包括民法理论的发达程度。换言之，在形式理性层面，立法者是否具备充分的立法资源及赖以为凭的技术手段，是否具备了操持与驾驭民法典的学术品格，与上述外部条件是同样重要的。从某种意义上来说，对东亚法、西欧法全面理解、融会贯通，并在此基础上作出符合国情和时代需要的创新，既是中国法制现代化的理想追求，也早已历史地嵌入了中国法制现代化的实际进程。^[11]

（四）两岸及东亚民法理论交流与科研成果

近年来，海峡两岸的民法理论交流日益深化，中、日、韩三国民法学家互动频繁，出现了一系列重要的学术成果。

由于海峡两岸几十年的分离，我国台湾地区民法与祖国大陆民法确有一些差异。但伴随着两岸法律交流日益深化，沟通互鉴，久而久之，自必有助于法律的统一或接近。

日本学者多年来积极鼓励中韩等国家推进东亚法继受课题的研究，并提出要仿照欧洲法律合并的趋势制定东亚共同法。韩国民事法学会则对此类项目怀有浓厚的兴趣并进行了一定的基础研究。

2011年12月由中国民法学研究会、中国人民大学民商事法律科学研究中心、台湾地区财团法人民法研究基金会、日本私法学会、韩国民事法学会以及首尔大学法学所共同主办的“第一届东亚民事法学国际学术大会”，在韩国首尔大学近代教育百周年纪念馆成功举行。此次会议的主题是“东亚各国民法典之修正以及国际化与统一化的课题——以人格权法与侵权责任法为中心”。来自祖国大陆及台湾地区和日本、韩国的民法学者齐聚一堂，共同探讨东亚地区民法发展的新课题，交流对于人格权法及侵权法的立法经验和不足，探讨民法典制定、修改中的重大问题和关注焦点，为东亚地区民法的国际化与统一化积极献言献策。紧紧围绕“对东亚社会变化与不法行为法之现代意义上的展开”、“东亚人格权保护的现状与立法研究”、“对东亚民法修订与不法行为法的立法问题”这三个专题进行了充分的意见交换和深入探讨，加深了东亚地区法律学者之间的相互理解，为本地区的人才交流和共同立法打下了良好基础，为增进友谊，繁荣地区法律文化，促进东亚地区民法学的继受与发展作出了贡献。^[12]

2012年8月，第二届东亚民法学术大会——“民法视野下的消费者权益保护”国际研讨会在延边大学召开。七十余位国内外学者和司法实务界专家参加了本次研讨会。本次会议分为东亚消费者权益保护的立法现状与最新发展、新形势下的消费者权益扩张、东亚消费者契约的争议问题与展望、东亚消费者权益损害赔偿制度的比较法经验四个议题。会议气氛热烈而隆重，成果丰硕意义深远。^[13]

笔者还通过中国知网论文检索系统，对近年来有关中日韩民法近现代化领域的比较研究成果作了简单的梳理，详见表9—1^[14]：

表9—1

续前表