法治移植示例：全球化中的东亚法措实证

2023-11-28 理论教育版权反馈

【摘要】：在当代中国，法律制度移植的实例更是不胜枚举。这些概念和用语，目前事实上已经完全本土化了，已经成为现代中国法律文化的一个组成部分。

一、法律内容的移植

多年以来，法史学者们对各部门法域的法律移植和继受问题曾经做过大量的细致研究，取得了许多成果，但因篇幅所限，本文从略，而只从法治维度对法律移植的实践予以概述。

就法律观念而言，中国近现代法上的一系列观念，如公法与私法的观念，部门法划分的观念，法律面前人人平等的观念，审判独立或司法独立的观念，三权分立或孙中山先生提出的五权独立的观念，在中国传统社会中是找不到的，它们完全是移植西方社会法律观念的产物。20世纪70年代末以来，人权观念、言论自由，法律保护老人、儿童、妇女以及消费者等弱势群体合法权益，依法纳税、环境保护、企业产品质量责任和社会责任等观念日益深入人心。

就法律体系而言，无论是将中国整个法律分为宪法、行政法、民商法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法、国际法等各个部门法的体系，还是在各个部门法的内部，再分成若干个部分，如将民法领域分成总则、债权、物权、亲属、继承等的做法，都是外来的。最近，中国主流的民法学者在编纂民法典草案时，提出要打破过去德国民法“五分”结构，综合两大法系的优点，将人格权法和侵权法单独成编，这种观点无疑打破了简单移植一种法律制度的做法，而是结合中国法律实践，有所创新。(www.chuimin.cn)

就法律制度而言，中国近现代宪法上曾经出现过的总统制、内阁制、选举制、政党政治、代议制，民商法上的法人制度、物权制度、侵权行为制度、时效制度、代理制度、监护制度、亲属制度、继承制度、财产担保制度，刑事法律上的定罪量刑制度，诉讼法上的审级制度、辩护制度、陪审制度、证据制度、律师制度，以及经济法、知识产权法等各个法域中的制度，应当说是移植了大陆法系的法律制度。在当代中国，法律制度移植的实例更是不胜枚举。环境保护法中，从国外或者国际规则中移植了自然资源有偿使用制度、清洁生产制度、环境影响评价制度、排污收费制度等等。具体的例子如，《中华人民共和国海洋倾废管理条例》第11条确立的倾废紧急许可证、特别许可证和普通许可制度等，就是移植了英国、加拿大和美国等西方发达国家相应的规定，经实践证明这些规定是解决同类问题的较好办法，已成为国际海洋环境保护的公认事实。各国的立法必须承认这一事实，否则就没有办法与他国合作。^[35]

就法律原则而言，中国近现代宪法上的民主原则、平等原则、人民主权原则、公民的各项权利受到严格的法律保护原则，民商法上的公民个人民事权利能力平等原则、私有财产所有权受到严格保护原则、合同自由原则、过错责任与无过错责任相结合原则，刑法上的罪刑法定原则、罪刑相适应原则、法不溯及既往原则，刑事诉讼法上的无罪推定原则、一事不再理原则、不告不理原则等等，也都是移植了外国的法律制度。

就法律的概念与术语等而言，中国近现代法上的法律专业名词，如法律、法学、法医学、法律行为、仲裁、宪法、民法、刑法、公法、私法、主权、公民、权利、自然人、法人、成文法、所有权、物权、动产、不动产、不当得利、无因管理、代理等，大部分是由日本人在翻译西文著作时直接创造出来，后又被我们的前人从日文中吸收过来的。值得注意的是，近年来，由于美国法律制度在全世界范围内的强势影响以及中国经济全球化的不断加深，英美法系的许多专有概念和法律术语逐渐渗透和进入中国法律制度当中，诸如：按揭、区分所有权、惩罚性损害赔偿、交易成本、风险、不确定性、最高额抵押、内幕交易、虚假陈述、信托、反垄断法、不正当竞争行为、消费者权利、知情权、隐私权、产品召回等法律语汇都直接地或者间接通过日本以及中国香港、台湾渠道进入祖国大陆的法律条文当中。这些概念和用语，目前事实上已经完全本土化了，已经成为现代中国法律文化的一个组成部分。

法治移植示例：全球化中的东亚法措实证

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