最密切联系原则的优势和劣势研究

（一）优势分析

第一，规范法律体系。由于传统冲突规范具有硬性、机械性，法官可以根据他们所指的法律作出判决，这可能是不公平的，甚至是会影响到当事人的合法权益的。所以，一些有正义感的法官会使用一些技能来阻碍法律的适用。在正常情况下，法官将采用承认、减刑和公共秩序保留等制度。考虑到将法院地法律适用于程序问题这种行为在各国十分常见，若法官能够在公平正义原则的指导下将争端确定为程序问题，其便可以将法律关系所要适用的准据法改为法院地法。此外，在一般情况下，法院都会基于互惠制度或公共秩序制度而摒弃冲突规则指向的外国实体法，从而适用法院地实体法。另外，转致也可以指向外国实体法，从而更好地体现出法律的“公平正义”属性。尽管识别、逆转和保留公共秩序的初衷不尽相同，但法官会违心、刻意地曲解这些制度的内涵和功能，以得到理想的判决结果，从而导致上述制度因规避技术而受到质疑，甚至是以法律的严肃性、权威性为代价。回避技巧受到部分法官的青睐，原因在于以往的法律选择规则不够灵活。如果能够基于最密切联系原则，他们便可以作出公正的判决，而无需诉诸规避技术，从而规范法律体系的运作。^[65]另一方面，国际私法相关的理论成果，为法律的选择指明了方向，但是许多理论并没有解释这些理由。最密切联系原则指出，法律关系与法律之间有着紧密的联系，尽管这一原因较为抽象，但其却能够有效地将问题的本质揭示出来。它不再关注法律关系应该被置于哪个国家的管辖权之下，而是关注法律选择是否最合适，法律适用能否体现出其公平性，实际上就是以“结果选择”替代“管辖权选择”。即对某个国家来说，法律关系选择法律不仅是因为法律对法律关系具有管辖权，而且是因为法律的应用可以达到最佳效果。^[66]这样的操作方式并不复杂，并且能够支撑某种法律被当作准据法适用，从而提高法制的规范化水平。

第二，可以拓展国际私法的适用范围。在科技日益精进、国际民商事务交流增多的当下，各种新型的国际民商事案件不断涌现，这其中涉及的法律关系更加复杂，而与之形成鲜明对比的是过于简单的冲突规则。因此，这一规则很难为法律选择和适用提供有力的依据。梅因曾经提到：法律总会落后于社会的需求以及意识，也许我们能够努力促进二者的同步，但从长期的角度来看，最终是无法达成这一目标的，原因在于法律具有稳定性，但人们所处的社会无时无刻不在向前行。^[67]针对以往并未遇到的国际民商事法律关系，考虑到冲突规范是落后的，在司法实践中难免会碰到无法可依的情况。例如，在航空运输领域，适用侵权行为地法时会碰到这样的问题：飞机移动速度快，能够在短时间内移动很长的距离，因此难以确定侵权行为地；航空事故具有不可预测性，导致基于侵权行为地的法律无法预测当事人权利被侵害的行为；飞机在途经无主权国家时，不存在侵权法。^[68]此时，遵循最密切联系原则能够很好地补充国际私法体系的不足。将这一责任委托给法院反映了主权者的意识，即传统立法者的局限性越来越明显，基于此，其可以真正准确、有效地反映主权者在复杂国际关系中的意愿。面对现代国际关系的新趋势，法官的自由裁量权只有通过直接参与实际案件才能弥补立法机关的缺陷。^[69]作为备用方案，最密切联系原则对于任何法律关系、任何形式的冲突均有一定的价值。尽管预制规则使法律适用具有了一定的确定性，其在司法活动中也能够提供法律选择上的指导，但其指引的法律有可能与案件或者当事人均只具有偶然的或非实质性的联系，法律难免有所疏漏，难以在所有情况下均公平地选择法律，因此能够体现最密切联系原则精神的例外条款，就能够在一定程度上缓解这一问题。也就是说，若法律仅比预制规则指引的法律更为密切，那么该规则指向的法律便并不是不能被推翻的。这种规则以原则和例外的形式将法律选择方法的硬性条款和软化条款有机地结合起来。由于在实践中总会发生一些例外状况，因此该规则能够避免硬性冲突规则导致的不合理结果。最密切联系原则的补充和纠正功能可以让法官在国际民商事案件中得到法律上的依据，从而增强国际私法的适应性。

第三，有利于实现个案公正。针对法律适用这一问题，传统冲突规范通常基于预先确定的固定连结点的指导来选择审理具体案件的法律，不要求法官确定同一连结点在具体案件中的相对重要性，从而对所有的案件“一视同仁”，不重视具体案件的特殊构成。显然，这种处理方式会损害到法律的公平性和正义性。最密切联系原则克服了传统国际私法的缺点，后者只为每种法律关系规定了一个单一的联系因素来指导适用的法律。该原则给予法律选择更大的灵活性，同时在法律的不同价值中进行选择，以确保法院能够依据具体情况选择适用法律，充分体现出平等协调的思想，有利于法律正义目标的实现。根据最密切联系原则，法官必须结合案件的情况，对与案件有关的法域的相应法律内容进行分析，找出关键的、本质的利益因素，同时，还需兼顾法律背后所隐藏的政策目的及其与案件相关利益的关联程度。要解决利益冲突，首先必须厘清“主线”，然后在此基础上完成法律的选择，将法律的实体正义充分体现出来。以最密切联系原则为基础，国际私法不仅应该起到导向作用，还应该为有关当事人制定公平的行为规则。这意味着，它的意义在于更好地调整国际民商事关系。在个案审理过程中，法院应制定公平的解决方案，如果可能的话再实现确定性、可预测性等目标。因此，法院必须对案件展开全面的分析，从而找到最应当适用的法律，而不是一味地“闭门造车”。这样能够有效地避免传统国际私法的盲目性、机械性。另一方面，通过改造传统冲突规范，增强了适应性，在国际私法范围内尽可能促进国际民商事关系的合理调整，使其脱离激进的“政府利益分析理论”，并为其开辟了广阔的道路。^[70]法官的内心都藏有一架名为“个案公正”的天平，法官可以发挥主观能动性，适用最密切联系原则，从而保护弱者的利益，这在一定程度上实现了个案公正的目的。

（二）劣势分析

最密切联系原则提供了更多的法律选择，从本质上来看，它能够有效地抵消冲突规则的刚性，使法律的适用变得更加灵活。因此，法官在选择法律时不但要考虑单一的、机械的联系因素，同时还应该兼顾和法律关系存在关联的所有因素，从而找出最根本的联系。这一环节给予了法官极大的自主权，即由其决定最密切的法律并适用，有可能在两个类似的案件中采用不同的法律作为依据进行判决。因此，这一原则的适用提高了法律选择的灵活性，但却是以法律的确定性为代价的。如果法官本身的素质或道德水平较低，便很有可能滥用或不合理地使用该原则，这也是这一原则最大的缺陷。最密切联系原则基本上是进行多边法律的选择，但是如果自由裁量权被滥用甚至失控，后果将非常严重，这可能导致单边主义，甚至是引发国际私法体系的崩溃。

还有学者认为，这一原则会使法律的适用范围发生不合理的扩大。然而，将“回家去”的趋势完全归因于最密切联系原则是一种偏见。事实上，在司法实践中，各种涉外民商事案件最后都是根据法院地法的法律进行判决的，这样的做法一直从古代延续到今天。在面对国际民商事案件时，即便是遵循以往的冲突规则，法官也能够通过身份识别、回归、公共秩序保留等方式，拒绝以他国法律为依据，而是按照本地法律进行裁判。换句话来说，传统冲突规则下的各项制度使法官有机会任意排除外国法律的适用，传统法律冲突中的法院地法趋势也难以避免。正如一些学者所说的：“在外国法律的适用中，只有一个半知半解的初学者，如履薄冰；但是在法院地法的适用中，则是精通专业知识和技能的专家，处在主导地位的裁判。法院遵循他国法律的质量和本地法律的质量存在差异，原因在于法官是在实行本地法的环境下生活的，因此会死板地而非灵活地适用外国法律，这是非常危险的。”^[71]一些学者说，出于本能或教育背景，总有一种倾向认为法院地法追求的目的具有特殊价值，保护法院地各方的期望特别合法。因此，法院地法一直被赋予特殊的意义并被优先适用。简而言之，从法院地的政策利益角度来看，法官会倾向于不断地拓展法律的适用范围，而且法官熟悉法院地法，这将导致其滥用法院地法。法院认为，适用法院地法将降低诉讼成本，提高诉讼效率；从当事方的角度来看，如果法院运用最密切联系原则，并把法院地法的帽子戴在最密切联系原则上，当事方将尽一切办法选择法院，进而比较和权衡具有管辖权的当地法律。它会消耗太多的人力和财力，导致诉讼成本提高，使司法资源得不到有效的利用。所以，我们要采取措施防止法官出现上述倾向，并适用真正具有最密切联系的法律。

通过前文的分析可知，最密切联系原则的优势体现为：提高法律制度的标准化、现代化程度，适用于不同的国际民商事法律关系，将法律的公正性充分地体现出来。不过，它会赋予法官更大的自由，提高法律选择的灵活性有可能出现权力被滥用的问题，这就是该原则最大的缺点。最密切联系原则的优点是其他制度不能取代的，但是它的缺点可以通过一些方法得到改善，比如制定某些规则，以便更好地结合确定性和灵活性，提高法官自身的素质，以及适当地行使他们的自由裁量权。

【注释】

[1][德]弗里德利希·卡尔·冯·萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，李双元等译，法律出版社1999年版，第2页。

[2]Joseph Henry，“Treatise on the Conf1ictof Laws”，New York：General Books，2012，p.140.

[3]李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社2000年版，第58～59页。

[4][法]亨利·巴蒂福尔、保罗·拉加德：《国际私法总论》，陈洪武译，中国对外翻译出版社1989年版，第332～333页。

[5]O.Kahn-Freund，General Problems of Private International Law，Germany：Springer，1980，p.76.

[6]马德才：“论萨维尼的‘法律关系本座说’在国际私法发展史上的影响”，载《甘肃政法学院学报》2001年第1期。

[7]宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年版，第92页。

[8][美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第332页。

[9]韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社2003年版，第55页。

[10]李双元：《国际私法》（冲突法篇），武汉大学出版社2001年版，第311页。

[11]于飞：“最密切联系原则的发展与适用”，载《法律科学（西北政法学院学报）》1995年第5期。

[12]宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年版，第126页。

[13][美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第269页。

[14][美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第270页。

[15]参见宋显忠、郑成良：“形式合理性、实体合理性与法律秩序的理性化：兼评马克斯·韦伯的法律理性化观点”，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》，中国政法大学出版社2000年版。

[16]宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年版，第85页。

[17]许光耀：“试论最密切联系原则的利弊得失”，载《法学评论》1999年第1期。

[18]F.Cavers，“Critique of the Choice of Law Problem”，Harvard Law Review，1933，（47）：173～193.

[19]Hay，“Flexibility versus Predictability and Uniformity in Choice of Law：Reflections on Current European and United States Conflicts Law：Recueil des Cours”，Kluwer Law International，1989.

[20]Currie Scholar，Selected Essayson the Conflict ofLaws，Durham：Duke University Press，1963，p.64.

[21]参见杜新丽：“法律选择方法研究”，中国政法大学2004年博士学位论文。

[22]李双元主编：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1993年版，第44页。

[23]李双元：《走向21世纪的国际私法：国际私法与法律的趋同化》，法律出版社1999年版，第230页。

[24]F.Baxter，“Choice of Law and the Federal System”，Stanford Law Review，1963，（16）：1～42.

[25]Currie Scholar，“Notes on Methods and Objectives in the Conflict of Law”，Duke Law，1959，（1）：171.

[26]F.Cavers，“Comments on Babcock v.Jackson：A RecentDevelopment in Conflictof Laws”，Columbia Law Review，1963，（63）：1229.

[27][美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第252页。

[28][美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第269页。

[29][美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第270页。

[30]夏锦文：“司法的形式化：诉讼法制现代化的实证指标”，载《南京师大学报（社科版）》1995年第4期。

[31][日]川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年版，第245页。

[32]李双元主编：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1998年版，第53页。

[33]Pound，Interpretations of Legal History，Cambridge：Cambridge University Press，1923，p.1.

[34][美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第321页。

[35][美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第324页。

[36]Auten v.Auten，308 N.Y.155，124 N.E.2d 99（1954）.

[37]Babcock v.Jackson，12N.Y.2d.473，240 N.Y.2d 743，191N.E.2d 279（1963）.

[38]殷爱荪：“美国‘鲍勃科克案’及其意义——兼析美国现代冲突法的三个特点”，载《外国法译评》1994年第2期。

[39]Westlake，A Treatise on Private International Law，Germany：2010，p.288；K.Juenger，Juenger，Juenger B.Choice of Law and Multistate Justice，New York：Transnational Publishers，2005，p.5.

[40]Hay，“Flexibility versus Predictability and Uniformity in Choice of Law：Reflections on Current European and United States Conflicts Law：Recueil des Cours”，Kluwer Law International，1989.

[41]参见杜新丽：“法律选择方法研究”，中国政法大学2004年博士学位论文。

[42]邓正来：《美国现代国际私法流派》，法律出版社1987年版，第220页。

[43]Hay，“Flexibility versus Predictability and Uniformity in Choice of Law：Reflections on Current European and United States Conflicts Law：Recueil des Cours”，Kluwer Law International，1989.

[44]朱志晟：“从涉外侵权行为的法律适用原则看‘最密切联系理论’”，载《河北法学》2003年第5期。

[45]李双元、欧福永、熊之才编：《国际私法教学参考资料选编》，北京大学出版社2002年版，第356页。

[46]李双元、欧福永、熊之才编：《国际私法教学参考资料选编》，北京大学出版社2002年版，第411页。

[47]Morris，The Conflict of Laws，London：Stevens and Sons，1980，pp.267～278；李双元、欧福永、熊之才编：《国际私法教学参考资料选编》，北京大学出版社2002年版，第162页。

[48]李双元、欧福永、熊之才编：《国际私法教学参考资料选编》，北京大学出版社2002年版，第355页。

[49]李双元、欧福永、熊之才编：《国际私法教学参考资料选编》，北京大学出版社2002年版，第242～243页。

[50]沈涓：《合同准据法理论的解释》，法律出版社2000年版，第110～111页。

[51]孙南申、杜涛主编：《当代国际私法研究：21世纪的中国与国际私法》，上海人民出版社2006年版，第4页。

[52]A.Ehrenzweig，Jayme，Private International Law：AComparative Treatise on American International Conflicts Law，Including the Law of Admiralty，New York：Oceana Publications，1973，p.31.

[53]刘凯湘、张云平：“意思自治原则的变迁及其经济分析”，载《中外法学》1997年第4期。

[54]李金峰：“试论最密切联系原则的本质”，载《长春市委党校学报》2001年第4期。

[55]适用意思自治原则不能规避一国的强行法。

[56]不得规避某些合同领域的硬性冲突规范。

[57]在实践中也不排除在某些情况下准据法的选择仅反映一方当事人的意愿，对方是被迫接受，例如格式合同中的法律选择条款，或者双方在缔约谈判中由占有较大优势的一方提出的法律选择条款等。

[58]刘颖、吕国民编：《国际私法资料选编》，中信出版社2004年版，第63页。

[59][德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第5页。

[60]刘颖、吕国民编：《国际私法资料选编》，中信出版社2004年版，第65页。

[61]韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社2003年版，第54页。

[62]谭岳奇：“从形式正义到实质正义——现代国际私法的价值转换和发展取向思考”，载《法制与社会发展》1999年第3期。

[63]韩德培主编：《国际私法问题专论》，武汉大学出版社2004年版，第23～24页。

[64]肖永平：《冲突法专论》，武汉大学出版社1999年版，第159～182页。

[65]王承志：《美国冲突法重述之晚近发展》，法律出版社2006年版，第98页。

[66]沈涓：《合同准据法理论的解释》，法律出版社2000年版，第113页。

[67][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第15页。

[68]王瀚、孙玉超：“国际航空运输领域侵权行为法律适用问题研究”，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第1期。

[69]李金泽：“最密切联系原则：冲突法在现代国际社会中的自我超越”，载《甘肃社会科学》1998年第1期。

[70]许光耀：“试论最密切联系原则的利弊得失”，载《法学评论》1999年第1期。

[71]Zweigert，“Some Reflections on the Sociological Dimensions of Private International Law：What is Justice in Conflict of Laws”，University ofColorado Law Review，1973，（44）：293.