《民法总则》第185条的法理分析

对任何一种法律理论或者一个实在法规范进行辩护或是批判之前，都要对其进行缜密的分析和研究。因为正确的认识某一理论或规范是对其进行下一阶段辩护或者批判的唯一前提，否则批判或者辩护就很难彻底、很难有力度、不能够切中要害，甚至成了无的之矢、自说自话。因此本节的任务就是对第185条首先展开理论层面的分析。

（一） 是有关人格权益吗？^[96]

学界通常在法律层面对第185条的研究和批判都集中在对其违反民法中人格权条款的一般原理而展开。例如上文所述的诸多观点，其中杨立新坦言“185条是对死者人格利益保护的规定，特别强调了对侵害英雄烈士死者人格利益的保护。”^[97]不难发现几乎所有学者对第185条都持人格权益说，但又因其违背一般人格权保护的原理而对其展开批判。典型的有三点理由，一是对英雄烈士的人格权益特殊保护违反民事主体权利平等，其中还有一个附带的小问题即该权益主体英雄烈士的认定；^[98]二是其条款在整个 《民法总则》 中的位置错误，它不应当存在于第八章 “民事责任” 一章，而应当放置在第五章 “民事权利” 一章；三是英雄烈士的人格权益应当由谁来行使的问题，因为依据最高院2002年出台的 《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 规定“对侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私以及遗体和遗骨等人格利益的，构成侵权责任，应当承担精神损害赔偿的责任，死者的近亲属有权向人民法院起诉请求侵权人承担侵权责任。” 而一般情况下英雄烈士的近亲属都已故去甚至没有。针对以上批判，笔者不禁要问：究竟第185条是对英雄烈士人格利益的保护条款吗？如果不是，那么以上所有的批判就都会不攻自破，因为基本的判断出现了错误，陷入了 “错把耕牛当骏马又指责它哪都不像骏马” 的逻辑误区，因为耕牛压根就不是骏马。所以弄清楚这个问题是进行讨论的基本前提和立场。仔细地研究第185条对其进行科学的、符合一般法律原理的准确定位是进行或辩护、或批判的首要任务。不可以不假思索地只看表面，从而认定第185条就是关于人格权益的保护条款，这样的理论从开头就是偏离正确轨道的。笔者经过研究和判断认为第185条并非民法中人格权益条款，有如下理由：

1.人格权益作为民事权利的始与终

人格权益说对第185条的批判逻辑正是暴露其自相矛盾的地方。例如上引杨立新文中含有多处不能自洽的论证逻辑。而这些逻辑错误恰好可以力证第185条并非民法上之人格权益条款。通常来讲，自然人的人格权益在其死亡后即归于消灭，不可能出现主体已经不存在了而依附于主体之上之权利依然存在的情形。然而彼文作者为回答英雄烈士死后依然有部分民事权利能力，因为这是论证第185条是人格权益条款的前提，从而利用和婴儿出生前的权利状态以及法人成立前和清算时的权利状态相比较来论证自然人死后还享有部分民事权利能力。^[99]这一论证显然犯了方法论上的错误，并不能推翻自然人的民事权利能力随自然人的死亡而同时消亡的一般原理。关于自然人的民事权利能力是否同自然人的出生和死亡而同时产生与消亡，这是一个越来越具有争议的话题，笔者认为应当秉持传统民法理论自然人的民事权利能力与自然人的生存时间跨度相同的理论。至于自然人 （英雄烈士） 死后和生前存在被保护的状态，首先是对出生和死亡的认定不同而产生的，^[100]其次无论自然人生前还是死后的部分民事权利状态都应当是围绕着该自然人生命存在期间时作为民事活动主体的民事权利状态而展开的，法人也同此道理。^[101]此时或许有读者会疑惑英雄烈士的 “民事权利能力” 时间跨度的确比普通人要大很多，起码在人格权益方面。因为普通人死后的人格权益例如名誉、姓名等很快会归入历史的茫茫长河，迅速地被淹没；而有的人死后却成为了永恒的历史人物。太史公曰 “人固有一死，或轻于鸿毛，或重于泰山”，现实中也有一些自然人死后或流芳千古、万世留名，或遗臭万年这样的现象。那么他们的人格权益是否也就随之延续呢？所以英雄烈士的人格权益也应当一直延续。笔者认为此种说法犯有常识性错误。所谓某一权利或者利益须有特定的主体，而当主体不复存在时，此种权利或利益自然会同时归于寂灭，因为保护的对象已经不存在了，现世的任何对其名誉或者声誉等的 “侵害行为” 已经完全不能损害到该对象的实际权益。至于某些历史人物的 “名誉” 或 “声誉” 在后世千百年地长期流传，只是作为一种社会历史或者思想现象，绝非此人 “阴魂不散”的部分民事权利能力。换句话说无论现世对其名誉或声誉等如何的贬损都完全不可能对该历史人物及其近亲属造成任何的 “精神痛苦” 或者 “生活不便”。

综上，英雄烈士的人格权益不会永远地存在下去，随着其本人的故去，其人格权益也早已消亡。所以第185条不是对英雄烈士人格权益的保护条款，因为事实上，英雄烈士的在民法上之人格权益已经不复存在，该条款保护的对象早已消亡。换言之，第185条的受益者是英雄烈士吗，是其近亲属吗？显然不是。当然此时的辩护仍然是不充分的，因为这还没有从根本上推翻人格权益说的立论基础。

2.人格利益的两说

如上文所述，法律上无论是权利抑或是利益都会随着其主体的消亡而归于寂灭，因此本文所持观点——《民法总则》 第185条的法律规范并非是人格权益条款已得到印证。所以似乎进一步厘清其为人格权或人格利益而言对本文价值并不大。但权利与利益之分是民法的基本分析思维，弄清人格权和人格利益的区分，再结合第185条的规范性内涵，可以更好地印证笔者的论点。持人格利益说的人认为虽然第185条的英雄烈士之主体已经死亡事实上不复存在，因此人格权说似乎站不住脚，因而继续采用人格利益说。其论点有两种，第一种论点认为此时自然人虽然故去，人格权也随之消亡，但还有人格利益存世。第二种论点认为可以将它和我国司法实践中认定的对 “死者人格权益” 保护的规定相类比。就第一种论点而言，此种论点或许是注意到了对人格权和人格利益的不同保护力度从而认为对自然人死后的人格保护是对其人格利益的保护而非人格权，于是妄下断言第185条就是英雄烈士的人格利益条款了。

3.何谓人格权，何谓人格利益？

那么为何部分学者们对第185条会持人格利益说呢？如上文所述这恰恰是因为这些学者看到了第185条的些许端倪，其不具备像人格权条款那样的保护力度。因为第185条对承担民事责任增加了损害社会公共利益的结果要件，而人格权侵权的构成要件中完全不需要行为人的侵权行为有损害社会公共利益的后果。从此意义上来讲第185条对英雄烈士人格权益的保护力度远远要弱于对一般自然人的人格权保护力度，因此一些颇为有心的学者便认为它是有关英雄烈士的人格利益条款了。但笔者认为将第185条的规范性解释为英雄烈士的人格利益仍然难以服人，而且犯有严重的法理错误。

“权利和利益的区分虽然是我国学者常采用的表述方式”，^[102]但其区分标准缺少可靠的法理依据。权益的区分在德国法上通常表现为 “法益与纯粹财产的区分”，其意义在于保护之力度的不同。而区分的标准分别是 “归属效能、排除效能和社会典型公开性，这三项标准简言之就是：是否能归于特定主体；是否能排除其他主体的任何不法干涉；是否能在社会文化中被公开感知”。^[103]满足这三项标准的即为侵权法意义上的权利或称法益，而不满足这三项的才是中国学者口中之利益。那么结合第185条之规定 “侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任”，不难发现该项条款为穷尽列举，只列有英雄烈士的姓名、肖像、名誉和荣誉。笔者现在假设第185条是有关人格权益的条款，在此假设下，该条款项下的四项均符合德国法上的权利之三项标准。首先这四项均有着明确的权利归属和边界，且具有绝对的排除效能，也具有社会典型公开性基础。^[104]因此假如是有关人格权益，该条款也应当为人格权条款无疑，绝非人格利益。

既然上文所述第185条所穷尽列举的四项人格权益绝非人格利益而实打实的属于绝对权之人格权。那么什么才是人格利益呢？人格利益可以做解为德国法上之除法有特别规定之外的一般人格权。^[105]一般人格权最初是德国二战之后通过司法途径增加的对人格权益保护的一项兜底原则，后逐渐成为《德国民法典》 第823条第1款意义上的权利。这是因为最初1900年的 《德国民法典》 并没有一般的保护人格权的条款，“仅对人格权采取有限列举规定的模式：第823条第1款的生命、健康、身体和自由；第12条之姓名权，第823条第2款可有限地保护名誉权”。^[106]由此可以看出，1900年的 《德国民法典》 对人格权保护的内容是穷尽列举的，是极其有限的，凡不在法条规定之列的人格权某方面受损是不在1900年的 《德国民法典》 救济范围之内的。然而这一局面随着二战中德国纳粹大肆践踏人权、侵害人格权的事实而改变。“概言之，《德国民法典》 对人格权的有限保护再加上后来纳粹对人格权的严重践踏直接导致战后德国法上人格权的极速扩张”。^[107]这一过程首先是由司法判例来实现的。德国联邦最高法院巧妙地利用了第823条第1 款的 “其他权利” 之具扩张功能的兜底性规定，将德国 《基本法》 第1条和第2条之“个人的要求尊重其人之尊严和要求发展其个人人格的权利” 这一宪法权利认可为第823条第1 款之 “其他权利”。^[108]虽然对于公法权利是否能够可以援引作私法权利来对抗私主体这是一个备受争议的话题，^[109]但德国法上将人格权内容通过司法途径扩张至人格尊严和人格自由等 “一般人格权” 无疑是一项对公民人格保护的巨大制度进步。^[110]这是因为随着社会的发展，人的独立的完整的人格要求越来越强，除明文保护的人格权外，也需要一个具兜底功能的原则性条款。这一点在德国是通过如上文所述之引申基本法的宪法权利作为一般人格权来解决的。而我国在 《民法总则》 颁行之前也采德国模式，《民法总则》 首次创造性地将一般人格权纳入民法保护范畴。^[111]在 《民法总则》 第五章民事权利一章就分有两个条款：第109条自然人的人身自由、人格尊严受法律保护；第110条自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。

但仔细审视就会发现，德国法上一般人格权这个 “权利” 同第823条所保护之绝对权依然有很大不同，它并不满足权利之 “三项标准”，所以其本质依然是 “披着权利外衣的利益”。^[112]因此我国学者口中之人格利益即为除法有明文保护的人格权外的其他人格利益，也即德国法上之一般人格权；同时一般人格权也为 “披着权利外衣的利益”。概言之，在现有实在法体系中，人格利益和一般人格权为同一法律概念，^[113]所以人格权和人格利益为对应概念，人格权和一般人格权也是对应概念。同时对于后一序列，为了区分起见，有学者也称其为具体人格权 （或特殊人格权） 和一般人格权，因此，具体人格权即是严格意义或传统意义上的人格权。由此不难看出我国 《民法总则》之第110条明确规定的各项为人格权或称特别人格权条款，而第109条则为人格利益或称一般人格权条款。从条文的先后顺序来看，似乎也采 “一般人格权为特殊人格权母权的理念”。^[114]

经过以上论述，现在我们可以做一个小结，以便收拢此文讨论的中心。上文在反驳了第185条的人格权说后，进而反驳了人格利益说。首先是无论人格权抑或是人格利益都会随着主体消亡而归于寂灭。其次人格权属于绝对权，而第185条的保护力度显然不是绝对权。最后，类比保护力度较弱的人格利益，也即一般人格权，我们在分析了什么是人格利益后，发现第185条俨然与之不同。因为第185条详细列举了 “英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉”，因此它绝非是有关人格利益或称一般人格权的条款。

4.死者的人格利益还是生者的人格利益

文章进行到这里，还需要回应的一个观点就是将第185条类比为实体法中对 “死者人格利益的保护”。认为我国实体法中已经有对死者人格权益保护的内容，把英雄烈士的人格作为对一般死者人格的保护，也已经有立法参考^[115]和诸如 “狼牙山五壮士名誉侵权案”^[116]和 “邱少云名誉侵权案”^[117]等相关判例，此条款无存在必要。但此处需要解决的有两个问题，其一，第185条是否与现有的 “死者人格保护” 制度具备同样的规范特征？其二，现有的 “死者人格保护” 究竟保护的是死者的人格权还是生者的人格权？换言之，在现有 “死者人格保护” 制度下，死者是否具有人格权，进而该制度是否为了保护死者的人格权？笔者接下来的讨论将从第二个问题入手。

笔者认为，死者不具有人格权益，所以实在法中对 “死者人格的保护”实际上并非是对 “死者人格权” 的保护，而是对生者 （也即死者之近亲属）人格利益的保护。按照传统的民法理论和上文论证，自然人的权利能力始于出生，终于死亡，自然人死亡以后就不再具有民事主体资格，不享有民事权利，当然也就谈不上死者具有人格权。同时我国实体法中也采与此相同的观点。我国 《民法通则》 和 《民法总则》 都明确规定自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。^[118]人格权作为一项民事权利，当然要遵循于实体法关于民事权利的一般规定 （General Provision）。那么对 “死者人格的保护” 又为何是在保护生者的权益呢？这是由于近亲属间特定的身份关系，导致自然人死亡以后，其人格要素对其仍然生存着的配偶、父母、子女和其他近亲属会产生影响，并构成生者精神利益的重要内容。因此，对死者人格的侵害，实际上是对其活着的配偶、父母、子女和其他近亲属精神利益和人格尊严的直接侵害。在侵权类型上，并不是直接侵害被侵权人的人格而是通过侵害被侵权人近亲属的死者的人格包括姓名、肖像、荣誉、隐私以及死者的遗体、遗骨，属于以违反公序良俗的方式致人损害，损害后果表现为使死者配偶、父母、子女或者其他近亲属蒙受感情创伤、精神痛苦或者人格贬损。^[119]所以对死者人格的保护其真正的目的，应是保护生者的人格尊严和精神利益，确切来讲为生者的人格利益或称一般人格权。

通过以上分析不难发现死者人格保护的权利主体并非死者自身，而是死者的近亲属。对死者人格的侵犯也仅仅为一种侵权方式，权利主体和损害结果都是围绕着死者的近亲属而展开。现在第二个问题有了答案，接下来我们探讨第一个问题，也即第185条是否同 “对死者人格保护” 具备同样的规范特征。上文可以获知，现行法下 “对死者人格保护” 这一制度设计的规范特征是保护死者近亲属的人格利益，也即其权利主体为死者的近亲属，权利内容为人格利益。所以这一制度本身还是一项不折不扣的人格权益条款。但这却与第185条截然不同。上文所述，第185条的规范价值并非是保护英雄烈士的 “人格权”抑或是 “人格利益”，因为其不满足人格权和人格利益保护的规范特征。同时第185条也并不存在类似 “死者人格保护” 的权利主体，它并未提及英雄烈士的近亲属或其他任何自然人，损害结果也并非其近亲属或其他任何自然人受到感情创伤或精神痛苦。换言之，第185条并没有任何的自然人权利主体。因此将第185条同我国现行法下对 “死者人格保护” 的制度进行类比也是站不住脚的。

笔者现在可以给以上漫长的论证做一个小结了，恰当的小结可以为读者提取有效信息，聚拢思维。目前学界对 《民法总则》 第185条的批判多以其是一个保护英雄烈士人格权益的基本论点展开，然而这一基本论点是错误的，所以导致所有的批判都成为了无的放矢。上文论证之结论是 《民法总则》 第185条并非是保护人格权的条款更不是保护人格利益的条款。因为无论人格权还是人格利益早随英雄烈士的牺牲或故去而消亡。再者，此条款的 “姓名、肖像、名誉和荣誉” 属于英雄烈士的具体人格而非一般人格，因此也非人格利益或一般人格权的内容；最后此条款的权利主体和设置逻辑也表明其并非是保护英雄烈士近亲属或其他任何自然人的人格利益条款。所以基本上可以断定 《民法总则》 第185条并不是保护英雄烈士人格利益的条款。但这样的反面辩护依然不够充分，所以接下来笔者一方面从正面论证该条款的性质，另一方面去彻底推翻人格权益论的立论基础。

（二） 社会公共利益条款

1.责任还是权利？

通过对第185条的分析，笔者认为这并非一条保护英雄烈士人格权益条款而是一条保护社会公共利益^[120]的条款。除上文的人格利益说外，虽然也有学者就曾注意到第185条具备这样的特征。但还是持两者说，所谓 “该条款的核心要义是维护社会公共利益而不仅仅是保护英雄烈士的人格利益”，^[121]“侵害英雄烈士等的人格利益和损害社会公共利益都是第185条的构成要件。”^[122]但其中犯有法理和逻辑的勘误，也即死者人格权已经消亡，何来保护之说？再者何来两个法益同时受保护？鉴于此笔者认为第185条为社会公共利益条款，而非英雄烈士人格条款。这首先是从 《民法总则》 所蕴含的立法逻辑来判断的。第185条置于第八章 “民事责任” 之中而非第五章 “民事权利” 一章。第八章 “民事责任” 中，从第176条至第187条共12个条文，依次规定了一般规定、按份责任、连带责任、责任方式、正当防卫、紧急避险、受益人补偿、自愿救助、英烈人格条款、责任竞合、民事责任优先等内容。其中，第176条至第179条是对民事责任提纲挈领的一般性规定，其他各条则是对民事责任特殊情形的规定。那么，第185条作为一种民事责任的特殊情形，它与人格侵权之下一般民事责任又有何区别之处呢？这是本文的关键，也是社会公共利益说的基础。下面我们就第185条的侵权法之规范特征展开论述。

2.侵害行为与损害结果

按照一般的侵权行为三阶层的构成：^[123]“构成要件、违法性、故意或过失，其中构成要件的组成因素为行为、侵害法益、造成损害和因果关系”。^[124]我们认为第185条并非保护英烈人格而是保护社会公共利益主要是基于对其三阶层中构成要件的考察而作出的判断。在自然人人格权侵权中，行为人侵害自然人的姓名、肖像等人格权，这本身就满足了 “侵害他人之权利的结果”，所以侵害自然人人格权在三阶层的构成要件中属于损害结果。而这种情形显然不同于第185条。在第185条当中，对英雄烈士姓名、肖像、名誉和荣誉^[125]的侵害仅是行为而非结果，损害社会公共利益才是其结果而非英雄烈士的 “人格” 受贬损。换言之，假使英雄烈士的人格受到贬损，这依然未达到第185条的构成要件，而真正需要的是社会公共利益受损。也即第185条虽蕴含的侵权行为三阶层之中的构成要件为：①侵害英雄烈士姓名、肖像、名誉和荣誉的行为；②侵害社会公共利益；③社会公共利益受损的损害结果；④侵害英烈人格的行为和社会公共利益的法益受损具备因果关系。同时自然人人格权侵权的三阶层构成要件中自然人姓名、肖像受侵害等并非是侵害行为而是损害结果，侵害行为在此并非法定，生活中诸多事由例如撰文、传谣等都可能成为自然人人格侵权的行为。从此可以看出，第185条俨然不同于自然人人格侵权的一般构成要件。在第185条中侵害英雄烈士的姓名、肖像等仅仅以一种事实行为的性质而存在，其本身不具有可苛责性。这首先是从法条的文意表述就可以看出。其次如上文所述此时英雄烈士的人格权已经消亡，所以对其姓名、肖像等的侵害仅仅是一种事实行为，并非 “侵害他人之权利的行为”。也就是说如果行为人仅仅侵害英雄烈士的姓名、肖像等，但未达到造成损害社会公共利益的结果，那么此行为即为行为人自由，不受法律谴责。笔者在此需特殊提请读者注意的行为与结果两分的意义就在于此。而 “侵权行为的发生需以现实损害为必要”，^[126]且始终应围绕损害，这也是“侵权法的基本机能”。^[127]因此需切实考虑第185条对于损害结果的特殊性才能准确判断其究竟是对何种法益^[128]的保护。所以因第185条中侵犯英烈人格的规范意义仅仅是具备或然性的一种事实行为，也就是说此种行为在没有造成法定损害结果时是自由的；同时将社会公共利益受损规定为法定损害结果。因此第185条为保护社会公共利益的条款，而非保护英烈人格权益条款。