从行政合同纠纷的角度出发，探讨制度建构的实质性解决方案

2023-07-18 理论教育版权反馈

【摘要】：“与单方的权利救济机制相比，行政合同诉讼更是一种纠纷解决机制。”[53]因而行政合同诉讼制度的目的应当是实质性地解决双方当事人因行政合同的签订、履行引发的法律争议，恢复受损的行政合同法律关系。此外，学界主张的调解与和解制度的引入、举证责任的平衡，均系为了适应行政合同案件特点而对行政诉讼传统模式所作的修正。

行政合同诉讼制度应当遵循“诉讼目的—受案范围—诉权分配—审理规则—诉讼类型”的路径进行体系化的构建（见图4）。

（一）诉讼目的

行政合同诉讼制度的目的是整个制度建构的基础，对行政合同诉讼机制的确立起到指引作用，影响并决定诉讼模式的构造、审理机制以及判决类型。

学界通说认为，现行《行政诉讼法》的立法目的在于保护行政机关权能和维护相对人的合法权益，由此决定了传统行政诉讼主要侧重于审查具体行政行为的合法性问题，即侧重于对行为的救济，而对法律关系的救济则颇为窘迫。“与单方的权利救济机制相比，行政合同诉讼更是一种纠纷解决机制。”^[53]因而行政合同诉讼制度的目的应当是实质性地解决双方当事人因行政合同的签订、履行引发的法律争议，恢复受损的行政合同法律关系。

（二）受案范围

1.行政合同的判定

行政合同的分类涉及行政诉讼的受案和审理范围，因此是建构行政合同诉讼制度必须厘清的问题。实务界有人对行政合同分类进行了有益的尝试。王旭军、梁静两位法官以有无给付内容或者对价义务为标准，将行政合同划分为“行政化行政合同和民事化行政合同”，并进而据此构建类型化的司法救济。^[54]笔者认为，有无对价或者给付内容并非判断合同属性的标准，且将行政合同分别按照民事诉讼和行政诉讼程序进行处理，增加了实务审查的难度和负担。故应当通过对行政领域的精细划分，继而综合签订主体、合同目的、行政任务、适用领域及法律效果等因素来判定合同性质（见表4）。^[55]

图4　行政合同诉讼制度整体图式

表4　行政领域的划分及行政合同适用领域表

续表

［1］行政必须之物质条件（办公用品、行政建筑、汽车等）的供应可通过司法合同解决比如买卖合同等。［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社，2000 年，第36 页。
［2］我国将政府采购合同归为民事合同，适用《合同法》。见《中华人民共和国政府采购法》第四十三条。
［3］主要集中在工业、矿产和银行方面，通过出资或者控股的方式经营，遵守相关的民商事规范。［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社，2000 年，第36　-37 页。

2.行政合同与相似概念的判定

首先，行政合同与民事合同的判别。对于纯粹的行政合同或者民事合同，并不难以判定，难以判定的是“混合契约”的性质。目前实务界多采用民事诉讼来审理，但“明显感到用民商法的方法来处理有问题”。^[56]德国公法学界的通说认为不应区分审理，而应统合认定为行政契约，依行政诉讼程序加以审理。^[57]鉴于民事诉讼无法审查行政行为的先天缺陷，对此方式应予认同。

其次，行政合同与作为辅助行政的私法后备行为（如购买办公用品的合同等）以及以私法形式执行行政任务的行为（如表1 中的公租房租赁合同），其性质与适用的规范均不相同，应当予以明确界分。此外，行政合同与须相对人协力之处分颇为相像，尤其是相对人出具保证书、同意书的情形，更是难以区分。参考德国和我国台湾地区的经验，区分的标准主要在于行为是依单方意思还是双方合意成立。^[58]

（三）诉权限度

行政主体是否享有行政合同的诉权？德国行政法学界主张，“行政机关无权以行政行为方式确认或强制实现合同请求权。如果合同当事人拒不履行约定的给付义务，行政只能——像公民那样——向行政法院起诉”。^[59]我国学界也主张“要在传统的行政诉讼之外建立特别规则，允许行政机关就契约问题提起行政诉讼，成为原告”。^[60]但是，实务界对该问题的认识与学界迥异。从笔者对30 名法官的访谈结果来看，高达80%的法官认为不应赋予行政机关诉权。

笔者认为，如果断然否定行政主体的合同诉权，可能会导致行政合同的虚设以及行政机关径行采取单方措施影响相对方的权利义务，进而掩盖行政合同与单方行政行为的差异。对于行政主体是否享有诉权，需要分别判定，建议赋予作为合同当事人的行政机关“有限诉权”，这样既能提高行政行为效率，又能减少讼累：若双方签订的行政合同内容系相关公法规范的规定，此时行政机关可直接依照法律规定（合同约定）实施相关行为，尤其是法律、法规明确赋予行政机关强制执行权的情况下；若双方签订的行政合同内容系双方在法定范围内协商而达成的合意，因缺少法律、法规的明确依据，此时则应当承认行政机关享有诉权。

（四）审理规则

针对行政合同既具有行政性，又具有契约性的特点，确立审理规则时须在行政性和契约性之间寻找一个平衡点，才能契合行政合同案件的特性，有效解决纠纷。

（1）对“行政性”和“契约性”限制的原则

一方面，对“行政性”进行限制。对行政合同的行政性加以限制主要通过以下机制实现：第一，引入类似日本“禁止诉讼”的制度，赋予相对人起诉要求人民法院禁止其行使单方优益权的权利，行政主体必须对变更、中止是否涉及公共利益承担举证责任，否则人民法院可裁定禁止其实施该权利；第二，行政主体行使优益权应当给合同相对方合理补偿、赔偿；第三，行政机关不得在行政合同之外再行通过行政决定变更、撤销行政合同。此外，学界主张的调解与和解制度的引入、举证责任的平衡，均系为了适应行政合同案件特点而对行政诉讼传统模式所作的修正。另一方面，对“契约性”予以限制。民事合同遵循意思自治原则，约定之权利义务在满足一定条件（通知或经得同意）时可以转让，而行政合同的权利义务是否也可以转让呢，^[61]笔者持否定态度。因为行政合同的缔结与履行如果完全遵从意思自治的原则，则难免与其完成行政任务、维护公共利益之目的相抵牾，故对行政合同的“契约性”也应当予以限制。

（2）对合法性和合理性全面审理的原则

实体审理规则的匮乏是处理行政合同纠纷必须直面的问题。前述案例中涉及的行政合同撤销或者解除的条件，包括根本性违约、重大误解等构成要件的判断均为十分棘手的法律适用问题，这些问题的解决既有待于行政合同的条款从粗疏走向完备，更有赖于司法审查规则的确立。笔者主张，行政合同诉讼制度应当突破传统行政诉讼“只审查行为合法性而不审查合理性”的禁锢，而采取对合法性和合理性全面审查的原则，具体处理规则则要兼顾行政法原理和民法原理的要求。

（五）诉讼类型

我国现行行政诉讼法并未明确确认行政诉讼类型，实践中存在行政诉讼类型单一、狭窄等问题，而且主要是行为之诉，而“完整的行为之诉并不意味着完整的权利救济”。^[62]按照学界的通说，我国目前存在的行政诉讼类型主要“包括撤销之诉、确认之诉、变更之诉、赔偿之诉与履行之诉”。^[63]对行政合同诉讼而言，这些诉讼类型已经无法准确、完整地对应行政合同案件的相关诉讼请求。在修订行政诉讼法的过程中，一是要修改变更之诉。变更之诉目前在我国行政诉讼中只适用于“行政处罚显失公正”的情形。^[64]参照法国、德国以及我国台湾地区的经验，相对方在满足严格条件的情况下，也可相应地对合同行使变更的权利。二是应引入禁止之诉。可以借鉴日本行政诉讼法，并根据行政合同案件的特点对“禁止诉讼”的要件予以相应改造。^[65]当满足下列条件时，行政合同中的相对人可提出禁止诉讼，要求司法机关对行政主体单方优益权的行使进行审查，并禁止其行使：①行政机关将要实施单方优益权=盖然性要件；②行政机关实施单方优益权将给合同相对方造成损害=重大损害要件；③别无其他适当方法避免该损害=补充性要件。具备前述要件的，则合同相对方可提起诉讼要求禁止该行为。从上述两个方面对行政合同诉讼类型进行改造，是有效满足行政合同案件的诉讼请求并丰富行政合同诉讼类型的重要手段，对于达致行政主体和相对人权利的平衡具有重大意义。

结　语

行政合同在实务中大量涌现，现有法律制度却没有为其提供相应的解决机制，理论界长期争鸣，实务中做法各异。需求与回应的不对称，导致“行政合同欠缺发展之基本条件；其价值和作用无从施展；风险和弊端无从避免；并阻碍关联问题妥当解决”。^[66]为了推动行政合同的良性发展，并解决司法实务的困惑，行政合同诉讼制度亟须依据行政合同的特性进行系统化的构建，以消除现有行政诉讼模式存在的制度性缺陷，达致实质性解决行政合同纠纷的目的。

（本文获全国法院系统第25 届学术讨论会征文二等奖）

从行政合同纠纷的角度出发，探讨制度建构的实质性解决方案

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