股东代表诉讼:开放抑或限制

——论股东代表诉讼的立案审查

湖北省武汉市中级人民法院　魏　兰

股东代表诉讼制度作为公司诉讼的一种重要形式已为《公司法》第152条所明确规定。同大多数制度一样，股东代表诉讼本身也是利弊互现，一方面，公司的经营管理层怠于履行职责时，股东可适时通过代表诉讼的方式参与到公司的具体经营中，及时有效地维护了公司利益;另一方面，股东甚至是恶意的股东凭借制度上的便利过度介入到公司的日常经营，管理层将会疲于应付股东的诉讼而惶惶不可终日，最终导致公司经营秩序混乱。立法者深刻地认识到了这一问题，并对此进行平衡和取舍，《公司法》在确立股东代表诉讼制度时即对股东提起代表诉讼的条件作了相当程度的限制。法律条文上的股东代表诉讼制度必须通过实践来实现其制度价值，人民法院的立案审查在制度转换为实践的道路上无疑处在闸门和关口地位。开放抑或限制，是股东代表诉讼立案审查必须作出的价值选择。

根据《民事诉讼法》第108条规定，股东代表诉讼立案审查主要包括对当事人诉讼资格、诉讼请求和理由以及诉讼管辖权三个方面的审查。实践中立案审查主要是对这三项进行形式审查。然而，为了对股东肆意提起股东代表诉讼进行限制，《公司法》也特别设置了股东提起诉讼的前置程序，笔者认为人民法院立案审查时也应对这一程序性要件进行一定程度的实质审查。

一、对当事人诉讼资格的审查

(一)对于原告资格的审查

根据《公司法》第152条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(一)》第4条的规定，对原告资格应主要对以下几个方面进行审查:

1.应具有股东身份

原告在提起诉讼时应具有股东身份已为《公司法》所明定。值得讨论的是，股东的不同类型对提起股东代表诉讼是否具有影响?换言之，法院在进行原告资格审查时是否应当先区分不同的股东类型?

公司法的股东类型，根据股东所持股份所代表的权利的不同可分为普通股股东和优先股股东;根据股票是否记名可分为记名股东和无记名股东;根据所持股份有无表决权可分为有表决权股东和无表决权股东;根据股东是否出名，可分为显名股东和隐名股东。普通股和优先股的区别主要表现在分配利润或者分配剩余财产的先后顺序上。有表决权股东和无表决权股东的区别主要表现在股东大会进行表决时，他们对于某些特定事项是否有表决权。这些差异在股东获得股东身份之前，其已明了并表接受，可谓是对某些特定权利的放弃。股东代表诉讼权作为一种共益权，是股东所固有的权利，是股东维护公司利益进而保护自身权益的一项重要权利。这种权利在法律没有进行明确限制和股东自愿放弃的情况下，任何人不应对这种权利的行使进行限制或剥夺。因此，对以上这些类型股东，立案审查时不必作出区分。

较为特殊的是显名股东和隐名股东这一类型。隐名股东通常是指实际出资，但未在股东名册、公司章程和工商登记上记载的人。隐名股东是否具有股东资格，学界和实务界对股东资格的认定标准有三种不同的认识:第一是出资要件说，即以出资为取得股东资格的必要条件;第二是出资与外观形式共同具备说，即出资和符合法律规定的外观形式都是取得股东资格的必要条件;第三是外观形式要件说，即以符合法律规定的外观形式作为取得股东资格的要件。^[1]笔者认为，出资要件说和外观要件说之争的根本价值取向就在于如何保护交易安全和善意第三人。在股东代表诉讼中，公司董事是隐名股东和出名股东之外的第三人，基于保护善意第三人的立场，应当对隐名股东提起代表诉讼进行一定限制，即只有在隐名股东能够证明公司董事明知或应当知道其为真正出资人时，其才能以自己的名义提起股东代表诉讼。

立案审查往往是进行形式审查，即对证据材料进行表面审查，那么股东在提起诉讼时应当提交哪些证据材料来证明其身份呢?首先，原告必须提交证明其自身身份的文件。原告为自然人的应当提交身份证复印件，原告为法人的应当提交营业执照，为其他组织的也应提交相关登记证明材料。其次，原告必须提交证明其股东身份的文件。根据《公司法》的规定，能够证明股东身份的文件主要包括:股东名册的记载、公司章程、公司登记机关的登记、公司发给股东的出资证明或股票等。对上市公司，我国股票已经实现了“无纸化”，在“无纸化”环境下，股票持有人并不持有纸质形态的股票，其所拥有的股票往往记载于证券公司或者证券登记结算机构的计算机系统中。实践操作中，证券公司、证券交易所和证券登记结算机构都有股东的登记资料，但其中证券登记结算机构的登记具有权威性。因此，对于上市公司而言，股东要证明其具有股东身份，应当提交证券登记结算机构的证明文件。对于非上市公司而言，其应当提交出资证明书和股票以及公司的股东名册作为其具有股东身份的表明证据。对于隐名股东除提交能证明自己身份的证明外，还必须提交证明公司董事明知或应当知道其为股东的材料。

2.具有一定的持股时间

持股时间的计算，关键在于确定起算点。从《公司法》的规定来看，起算点的确定有两种方法:一是从原告向公司机关提出请求公司起诉的书面请求申请之日起往前推算持股时间;二是从原告向法院提交起诉书之日起推算持股时间。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(一)》对此问题予以了明确。该文件第4条规定，《公司法》第152条规定的180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间。从这一条文，可以得出:(1)原告在提起诉讼时，即提交诉状当日应当具有股东身份或资格。应当指出的是，法律对于公司不当行为发生时，原告是否具有股东身份没有明确的要求，人民法院不得增加这一条件。(2)应将起诉时间作为推算持股时间的起算点。一旦确定了起算点，这一期间的确定应当是固定的，不存在任何中断或中止的情形。(3)这一段时间应当是连续的。原告持有公司的股份在180日中应当是持续不断，期间不存在转让股份等导致股东身份丧失的情形。

3.达到法定的持股比例

原告应当是合计持有公司1%以上股份的股东。原告持有股份或股份数的多少可以通过其提交的证明文件的记载得出。需要指出的是，在计算1%的比例时作为分母的公司股份总数如何确定值得讨论。有限责任公司因其封闭型以及股东人数较少，自然应该以公司的全部股份总数为分母。但是对于股份有限公司特别是上市公司而言，由于我国存在所谓流通股和非流通股这样的独特区分，如果仍以公司的全部股份总数为分母会造成股东提起代表诉讼事实上的不能。例如，公开的资料表明中石油在A股市场上发行的股份仅占总股本1.64%。^[2]对于这样的公司若要达到法律规定的诉讼条件，必须集合持有61%的股份的股东。在A股这样一个股东极为分散的市场下，这显然是一个不可能完成的任务。因此，笔者认为未来的司法解释应当对这一问题予以明确。

(二)对被告的审查

从《公司法》的规定看，股东代表诉讼的被告主要分为两类:一类是执行职务时违反法律、行政法规或公司章程规定给公司造成损害的董事、监事、高级管理人员。根据《公司法》第217条的规定，高级管理人员包括公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。另外一类是侵犯公司合法权益，给公司造成损失的“他人”。

公司在股东代表诉讼中的地位如何，《公司法》没有明确规定。理论上争议较大，先后提出了共同原告说、名义被告说、无独立请求权的第三人说、有独立请求权的第三人说以及特别诉讼参加人说等不同的学说。^[3]笔者认为，由于公司是诉讼结果的直接承受者，在现有的法律规定下，公司作为第三人说为宜。实践中原告在诉状中将公司列为被告，对此种情形，人民法院可以建议原告进行修改。如果原告坚持不予修改的，人民法院也应当立案。

二、对诉讼请求和理由的审查

在立案阶段，人民法院对于诉讼请求和理由只能作形式审查。诉讼请求应当明确。但是作为一种特殊的诉讼形式，对股东代表诉讼的诉讼请求，笔者认为应当要求原告在诉状中明确写明法院判决归属于公司。这是因为股东代位诉讼的主要目的仍是为了公司的利益，其诉讼结果也理应归属于公司，因此这里的诉讼请求必须写明法院的判决结果应当归属于公司。对于理由部分，立案审查时原告提交能够证明其所诉请求成立的表面证据即可，人民法院在立案审查时不应对证据的实质内容作进一步审查。

三、对管辖的审查

是否具有管辖权是受案法院处理股东代表诉讼的前提和基础。由于管辖的确定往往涉及案件的实体法律关系，通常人民法院在立案审查时只对案件的管辖进行形式审查。

对股东代表诉讼的地域管辖，主要有两种观点:第一种观点认为，应借鉴日本的做法，由公司住所地即公司主要办事机构所在地法院专属管辖。理由是，股东代表诉讼的被告是侵害公司利益之人，一般是公司的内部人。如果按照《民事诉讼法》“原告就被告”的一般原则，就会由侵害公司利益之人的住所地法院管辖。但是考虑到公司自身或其他股东都会参加到代表诉讼中，为了给这些人参加诉讼提供便利，同时也有利于法院查明事实，应由公司住所地法院专属管辖。这在实践中也便于操作，因为该类案件的审理，多涉及公司设立时各股东之间的协议、章程及董事、经理行为的审查与认定，有关证据也多在公司所在地。第二观点认为，没有必要为股东代表诉讼案件的管辖作出特别规定。理由是，在股东代表诉讼中，公司为实质性的原告，只不过公司怠于或者拒绝提起诉讼，而由股东代其提起。公司应当向哪个法院提起诉讼，作为股东代表诉讼中原告的股东也应当向哪个法院提起诉讼，具体来说，《民事诉讼法》规定的级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖的原则完全适用。^[4]笔者赞同第二种观点，理由如下:(www.chuimin.cn)

(一)对股东代表诉讼进行专属管辖违反了均衡保护当事人利益原则

均衡保护当事人利益原则是公平观念在管辖制度中具体体现。股东代表诉讼从本质上只是股东代替了公司对被告提起诉讼。对于被告而言，在相同性质的法律关系中公司提起诉讼和股东提起诉讼对其而言区别不大。如果仅仅是因为提起诉讼的主体换成了股东就对同一性质的案件由一般地域管辖改变为专属管辖，对被告而言显然是不公平的，也明显违反了均衡当事人利益原则。

(二)按照现行的管辖规范，公司住所地也可以成为股东代表诉讼的管辖地

第一种观点的主要理由就是为了便于当事人诉讼。笔者认为，《公司法》第152条所规定的对公司造成损害的行为分为两种，一类是侵权行为，另一类为违约行为。一般情况下，作为“内部人”的公司董事、监事等对公司造成的损害属于侵权行为，“外部人”对公司造成的损害既可能是违约行为也可能是侵权行为。对于侵权行为，现行管辖规定为由侵权行为发生地、侵权行为结果地或者被告住所地人民法院管辖。实践中，作为“内部人”的董事、监事等对公司造成的损害，一般都是在经营过程中发生的，其侵权行为发生地或结果地一般也应发生在公司的住所地。而且那些参与公司经营的股东为了便于日常经营公司，往往也在公司的住所地有住所。可见，如果原告需要在公司住所地提起诉讼，其大部分情况下可以选择公司住所地作为管辖地。法律硬性规定由公司住所地管辖反而剥夺了股东的选择权，是完全没有必要的。

(三)如果所有案件都由公司住所地法院来管辖，可能产生规避管辖的问题

在我国，出于各种原因，当事人规避管辖的情况还比较突出。由于《公司法》对股东代表诉讼的被告范围规定的很广泛，特别是包括了非为公司内部人的其他侵害公司利益的人，也就是说与公司签订合同的人也可能成为股东代位诉讼的被告，如果公司想争取到相关纠纷在本地管辖，完全可以与股东相串通，由公司股东出面利用法律对股东代表诉讼管辖的特殊规定，将案件争取到公司住所地管辖。

四、对前置程序的审查

前置程序又被称之为“竭尽内部救济”原则，是指原告股东在提起代表诉讼之前，必须首先请求董事会采取必要措施行使公司的诉讼请求，只有当公司明确拒绝股东请求或者对股东请求置之不理时，股东才能向法院提起代表诉讼。^[5]《公司法》第152条第2款规定:“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼……”这是对前置程序的明确规定。

笔者认为，立案审查时对于前置程序应当实质审查。这主要是因为:

1.应对前置程序进行审查。前置程序制度的确立，一方面是为了尽量促使由公司自身处理所诉的纠纷，减少股东诉累，减少社会为处理纠纷所付出的成本。公司作为纠纷的当事人，对纠纷的事实更为清晰，取证更为方便，也更能为了自身的利益作出正确的决定。因此，前置程序的设定，一定程度上减少股东和社会为处理纠纷所付出的成本。另一方面，是为了防止股东利用代表诉讼干扰公司的正常经营。国外的法治实践已经证明，股东代表诉讼是非常可能为律师所利用，在经济利益的驱使下对董事等公司管理层提起无休止的诉讼。正是因为前置程序有这样的功能，各国法律都对其进行了规定。

2.应在立案时就对前置程序进行实质审查。如果立案后对前置程序进行审查，可能会发生股东恶意对董事进行诉讼，干扰董事正常经营的情况。例如，股东为了达到起诉董事的目的，仅要求公司追究某位董事的责任，既不提及董事侵权的事实，也不提及证据。这种情况下，公司一般是不可能对董事提起诉讼的。而此时股东就可以向人民法院提起股东代表诉讼。无论诉讼结果如何，其已经达到了给董事施加压力，干扰董事正常经营公司的目的。可见，立案时对前置程序进行实质审查就为了避免公司过度介入到公司正常经营中，给予公司管理层一个良好的经营环境。

股东在提起代表诉讼时，应向法院提交其已履行了法律要求的前置程序的证明材料。公司拒绝的，股东应当提交其书面请求文件及公司的拒绝通知。公司未予理睬的，股东应当提交书面请求文件。人民法院对于书面请求的文件应进行一定程度的实质审查。美国法学会《公司治理原则》第7.03条对此书面请求内容的要求是“应当向董事会详细载明赖以支持诉讼请求的基本事实”。有人认为，“书面请求应当载明原告股东欲提起派生诉讼的诉讼请求、主要事实和理由及诉讼对象，并指出公司如不按期开始诉讼或者采取其他救急措施，请求人将提起派生诉讼。”^[6]笔者认为，可将其与起诉书的事实部分结合起来审查，书面请求文件需“详细载明赖以支持诉讼请求的基本事实”，并不需要诸如“指出公司如不按期开始诉讼或者采取其他救急措施，请求人将提起派生诉讼”等内容。另外，原告需要证明请求发出的日期，一般不需要但如果能够证明公司收到日期更好。

前置程序作为对股东提起代表诉讼的限制在某些时候未免过于僵硬，也会使股东丧失及时追究董事责任的机会。为此《公司法》第152条规定在“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”可以免除前置程序。学理上称之为请求豁免。请求豁免涉及两种类型:一是在股东还未向公司提出起诉请求前就出现了公司利益难以弥补的紧急情况;二是股东在向公司提出起诉请求之后才出现的紧急情况。对于请求豁免的具体事由，有学者认为应包括如下内容:(1)因等待法定期限将给公司造成不可弥补的损失; (2)董事会成员的全部或过半数均为加害人;(3)董事会在所诉过错行为人的控制之下;(4)董事会否认所诉过错行为的发生;(5)董事会已批准过错行为并已实施;(6)如果原来提出书面请求的股东无法或放弃提起派生诉讼时，其他欲起诉的股东在原书面请求提交30日后，不必再提出请求即可径行起诉。^[7]笔者认为，这一范围过于宽泛，要求在立案审查阶段即对这些事由进行明确认定非常困难。美国的司法实践已经证明，要决定在何种情况下书面请求是多余的或者无用的殊非易事，可以说反而给当事人和法院造成了负担，而不是提供了方便。因此，美国司法审查已经对请求豁免采取了从紧的政策。^[8]笔者认为，请求豁免主要包括以下两类情况:一是被告隐匿、转移财产行为;二是可能超过诉讼时效的行为。

股东代表诉讼的立案审查制度是司法介入公司经营的调节器，其在实践中运作的实效直接关系到股东代表诉讼制度实施的效果。以形式审查为主，以实质审查为辅的原则无疑是对股东代表诉讼进行立案审查时应当遵守的原则和方法。

【注释】

[1]周友苏等:《公司法学理与判例研究》，法律出版社2008年版，第57页。

[2]赵彤刚:《虚胖全球第一:中石油A股仅占总股本1.64%》，载《中国证券报》2007年11月21日。

[3]蔡元庆:《股东代表诉讼中公司的诉讼参加问题研究》，载《法学论坛》2007年第2期。

[4]代贞奎:《股东代表诉讼的管辖》，载中外民商裁判网。

[5]刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社2003年版，第332页。

[6]苟晓平:《论股东派生诉讼前置请求程序》，载《法学杂志》2005年第5期。

[7]章晓洪:《股东派生诉讼研究》，西南政法大学博士论文第111页。

[8]施天涛:《公司法论》，法律出版社2005年版，第528～528页。