行政案件庭审特点及驾驭能力培训

一、被告负举证责任

(一)举证责任的概念

举证责任这一概念最早出现在罗马法中，现为世界各国所普遍采用。在我国，过去的立法中并未直接使用过这一概念，《行政诉讼法》第一次出现了举证责任这一概念。随着诉讼制度和证据制度的不断完善和发展，举证责任的性质、举证责任的分配也在发展和变化中。我国《行政诉讼法》根据行政诉讼的特点，突破了民事诉讼、刑事诉讼制度的举证责任模式，确立了行政诉讼特有的举证责任模式，即“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。

举证责任，是指诉讼当事人对自己提出的主张或由法律规定由其承担的事项，向人民法院提出证据，以证明其真实性的责任，否则，将承担不利的法律后果。举证责任的本质特征是将当事人的举证与其诉讼结果直接联系的一个制度，即要求举证责任的承担者提供证据，如果不能提供证据，就将承担败诉——也就是诉讼主张得不到法院支持的后果，而不是其他不利的后果。行政诉讼举证责任，是指行政诉讼被告即行政机关或组织依法律规定证明其具体行政行为的真实性和合法性，否则，将承担败诉的后果。

在民事诉讼中，谁主张，谁举证。举证责任的承担是不固定的，原告主张，原告举证，被告主张，被告举证。但由于行政诉讼的特殊性，决定了行政诉讼中的举证责任，不同于其他诉讼活动的举证责任。行政诉讼中的举证责任有以下特征:

1.行政诉讼强调了行政机关的举证责任，未将法院依职权取得和原告或第三人的举证责任置于同等地位。行政机关或组织在行政法律关系中，处于管理、支配地位，享有足够的行政权收集和调查取证，也有必要的设备和技术获取有关证据。而原告在行政管理中处于被管理、被支配地位，没有足够的能力收集获取证据，原告往往不知晓行政机关或组织作出具体行政行为所依据的事实和法律。因此，法律规定由被告承担举证责任，也是由两者所处的地位和作用决定的。

2.行政诉讼举证责任的分担相对确定，就是说在行政诉讼中，对于被诉具体行政行为的合法性由被告承担举证责任，而原告并不会因为证明不了被诉具体行政行为是违法的而败诉，这不同于民事诉讼中“谁主张、谁举证”的举证责任分担原则。行政机关的举证责任是单方责任，即对被诉的具体行政行为的合法性由被告承担举证责任。

3.行政机关的举证范围不仅局限于事实证据，还包括行政机关作出的规范性文件;在举证的时间上，也有特殊限制，即被告应当在一审答辩期内向人民法院提供证据。

(二)被告承担举证责任的理由

行政诉讼的举证责任不同于一般的举证责任规则。《行政诉讼法》规定，在行政诉讼中应由被诉行政机关承担举证责任，如果作为被告的行政机关不能提供证据证明自己被诉的行政行为合法，则无须原告证明其行为违法，也无须所谓法院依职权不能查明其行为合法的证据，就应当径行判决行政机关败诉。作这种规定主要是基于以下理由:

1.由被告承担举证责任暗合“谁主张、谁举证”的规则。^[1]行政诉讼要解决的中心问题是被诉具体行政行为的合法性问题，而被诉具体行政行为又是以被诉行政机关以单方面的意志作出的。从整个行政法律关系来看，行政机关居于主动地位，其实施行为时，无须征得公民、法人或者其他组织的同意。而公民、法人或者其他组织则处于被动地位。因而为了体现在诉讼中双方当事人地位的平等性，就应当要求被告证明其行为的合法性，否则应当承担败诉的后果，而不能要求处于被动地位的原告承担举证责任。事实上，由于行政法律关系中双方当事人的这种不同地位，原告将无法或者很难收集到证据，即使收集到，也可能难以保全。在这种情况下，当原告不能举证证明自己主张时，由原告承担败诉后果，是有失公允的。从行政程序全过程来看，行政机关在以职权开始的行政行为中事实上处于“主张者”的地位。因此，由被告行政机关承担举证责任，并不违背“谁主张、谁举证”的规则。

2.由被告承担举证责任符合“先取证、后裁决”的规则。在行政法律关系中，原告和被告处于不平等的地位，他们之间是一种管理与被管理的关系。行政法律关系的产生基于行政机关的单方面的行为。行政机关作出某种具体行政行为，一要有事实根据，二要有法律、法规等规范性文件作依据。因此，在行政诉讼中，审查客体是具体行政行为，理所当然地应由行政机关对其作出的具体行政行为负举证责任，提供为什么作出该项具体行政行为的证据。行政机关应当遵守“先取证，后裁决”的法定程序规则，即行政机关在作出决定之前，必须有事实根据，不得在没有事实根据的时候作出任何决定。如果不遵循这一规则，就是在程序上违法或滥用职权。进入行政诉讼程序之后，如果行政机关举不出主要证据，证明它已经违反了行政程序规则，已经违法，只有由它承担败诉后果。

3.由被告承担举证责任更有利于弄清案件真实情况。原告可能因经济上管理制度上的种种障碍，难于全面收集证据;对于行政机关作出的处理，原告可能做不到全面了解;在某些情况下，原告缺少保存证据的能力。而被告在行政程序中，作为国家执法机关，享有足够的行政权力收集和调取证据:它有国家提供的经费、设备和专业技术人员，拥有足够的技术手段、资料等搜集证据的能力，如进行鉴定、勘验、监测环境污染、某项独创是否获得发明专利等等。正是由于被告在取证方面具有优越条件，让被告承担举证责任更有利于弄清案件真实情况。

4.让被告承担举证责任，有利于促使行政机关依法行政，有利于促使行政机关在行使职权时，坚持以事实为根据，以法律为准绳的原则。

《行政诉讼法》要求被告承担举证责任，充分体现了《行政诉讼法》的目的。它有利于促进行政机关依法行政，但是不能理解为被告在行政诉讼中对一切事实负举证责任。如:针对应申请的行政行为，原告诉请法院责令被告履行法定职责的案件，如果由被告承担原告没有提出申请的行政行为，则于情理和法理显属不通，此时原告不举证也使诉讼活动难以开展。再有，在诉讼过程中，原告可能提出某些反驳或者指控，例如:行政机关工作人员的行为出于假公济私、打击报复的动机，因而构成滥用职权，或者行政机关的行为给原告造成了损害，要求赔偿，等等。对于原告这些指控或主张的事实，原告就有义务举证。对此，最高人民法院在《若干问题解释》第27条中对原告应当承担举证责任的情况作了一些具体规定，有利于指导行政审判实践。

(三)被告负举证责任的基本标准

1.具体行政行为所适用的法律规范所预先设定的事实要件得到满足。

任何具体行政行为的实施都必须基于一定的事实，而特定的具体行政行为，必须以特定的事实作为基础。比如，行政机关要对一个它所认为销售了假药的某人进行处罚，必须有两个事实作为基础:其一，某人有销售“药品”的行为;其二，该“药品”是假药。只有同时具备以上两个事实，药品管理机关才能对该公民实施处罚。

所谓具体行政行为所适用的法律规范所预先设定的事实要件得到满足，包含两层含义:其一，行政行为所依据的事实，必须是特定法律规范所要求具备的事实。如果具体行政行为所依据的事实，不是特定法律规范所要求的事实，那么适用特定法律规范而为的具体行政行为，事实上就没有合法的事实根据。其二，特定法律规范规定有几个事实要件，就必须满足几个事实要件，缺一不可。在前面所举的处罚销售假药人的例子中，必须同时满足两个事实要件。缺少其中任何一个，药品管理机关的处罚决定就不能认为是有足够的事实根据。

2.每一个事实要件都有相应的证据支持。

行政机关所认定的每一个事实都应当有所凭据。在行政诉讼中，被诉行政机关如果坚持认为具体行政行为是合法的，就应当提供证据证明它所认定的事实确实存在。没有相应的证据支持，行政机关所认定事实就是空中楼阁。

3.用来证实事实根据的每一个证据都是可定案证据。

所谓可定案证据，是指在证据规则上可以作为定案依据的证据。可定案证据必须具备法律上的真实性(或客观性)、关联性、合法性。

二、不适用简易程序和独任制审理

人民法院审查行政案件必须实行合议制度，合议制是合议原则的具体体现，它要求人民法院审查行政案件一律组织合议庭进行审查，合议原则是人民法院在行政审判工作中实行关于集中制原则的具体体现。在《民事诉讼法(试行)》中，有关于简单民事案件由审判员一人独任审判，适用简易程序审理的规定。但是，行政案件的一方当事人是国家行政机关，一般地说行政案件都经过行政机关的一次或多次处理，案情比较复杂，审理难度大，因此不适用独任制审判，需要组成合议庭，依靠集体智慧，集思广益，以保证办案质量和案件的正确审理。

合议原则的主要内容是:

(一)在不同的审判阶段应当分别组成合议庭。第一审案件由审判员或者由审判员与陪审员一起组成合议庭，第二审案件一般由审判员组成合议庭，再审案件另行组成合议庭，原单合议庭成员不应参加再审合议庭。

(二)合议庭的组成人数应当是三人以上的单数。

(三)合议庭成员享有平等的权利。合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。对评议中的不同意见，应该如实记入笔录。

(四)合议庭必须接受和服从审判委员会的领导和监督。

值得探讨的是，在行政诉讼中是否一律采取合议制的问题。随着公民法律自我保护意识的增强和行政诉讼受案范围的扩充，行政诉讼案件越来越多，“公正与效率”成为现代诉讼程序追求的最大价值目标。而我国现行的行政诉讼制度所设计的单一普通审判程序，已不适用诉讼实践的客观需要，在一定程度上影响了行政诉讼的公正与效率，成为制约行政审判进一步发展的瓶颈。在不断增长的行政诉讼案件中，有大量的简易案件进入诉讼程序，不可避免地影响着审判效率，也影响着行政审判职能作用的实现。在行政诉讼中增设简易审程序是非常必要，且已具备相应的条件。我国民事、刑事案件都有适用简易程序的立法和规定，而且经过实践，这两大诉讼简易程序已基本成熟和完善，这为增设行政诉讼简易程序提供了重要的法律借鉴。此外，我国行政处罚法和行政许可法等法律都规定了简易程序，说明在行政执法活动中，已经区分简易案件和复杂案件，这为行政诉讼相应设置简易程序也创造了条件。因此，有学者认为，在合议制的基础上有条件地采用独任制审理一些简单案件，更符合行政诉讼的实际需要。在法制不断完善、行政诉讼不断发展的条件下，为提高行政审判效率，节省诉讼资源和成本，应当适时的采用简单程序。^[2]

三、行政诉讼案件具有复审的特点

行政诉讼程序具有复审的特点，即此前一般已经历了完整的法律程序(如行政出发程序、行政裁决程序、行政许可程序等)，行政审判是一种由法院对被诉具体行政行为的复审，类似于上诉审(国外一般直接认定为向法院上诉)。^[3]如，在《行政诉讼证据规则》上的突出体现是，行政审判的事实认定是以行政程序收集的证据为基础，对其在获取和处理证据及得出事实结论上是否符合法律要求，进行审查(对事实的合法性审查)，与此相类似者如《民事诉讼法》第151条有关“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定。这就决定了我们必须从复审程序的视角来看待行政诉讼案件的审查。例如，被告负举证责任，实际上就是由被告将其被诉具体行政行为的“案卷”“移送”给人民法院(类似于第一审人民法院将提起上诉的第一审案卷移送给第二审人民法院)，因而《行政诉讼法》第43条规定“被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料”、《民事诉讼法》第150条有关“原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当在五日内连同全部卷宗和证据，报送第二审人民法院”的规定，与此极为类似。《行政诉讼法》第54条第1项和第2项显然都是立足于复审程序，如维持被诉具体行政行为的条件之一就是“具体行政行为证据确凿”，而撤销或者部分撤销被诉具体行政行为的情形之一就是“主要证据不足”。在此，被诉具体行政行为是否证据确凿或者主要证据不足，都是基于对其审查而得出的结论。因此，行政案件的审查必然也是具有复审的性质。

四、具有浓厚的职权主义色彩

(一)当事人主义审判结构

所谓当事人主义，又称诉讼的对抗制。这种审判方式强调双方当事人在诉讼中的主体地位和诉讼作用，审判活动依据双方当事人的主张和举证进行，而审判机关则处于居中公断的地位。当事人主义区别于非当事人主义审判方式的主要特征是:法官的审判是建立在并依赖于双方当事人对抗作用的基础上。

1.就审前法官活动，当事人主义实行审判法官排除预断，即未经审判不得预先对案件作出判断的原则，严格禁止审判法官作实体审查。同时，当事人主义审判方式要求实行证据开示制度，以便双方当事人进行有准备的攻击和防御。

2.在庭审中，由当事人举证并推动诉讼的发展。在具有公理化意义的正当程序原则下，要求法官成为完全中立的仲裁者，禁止其带有任何倾向，而且要避免直接入场争斗，以免“被打斗的烟尘遮挡了视线”。这种审判方式将双方当事人置于紧张的辩论当中，审判的对抗性突出。(www.chuimin.cn)

3.法官是相对被动的仲裁者，但具有较大权威，对诉讼双方当事人在庭审中的活动仍能作有效控制。法官在双方当事人的诉讼对抗中，充当客观中立的仲裁者，因此，在调查证据方面，其表现较为被动。

(二)职权主义审判结构

法、德、奥地利等欧洲大陆基本采用法官职权主义审判方式，即非对抗制，有的又称审问式诉讼，其特点是强调法官在审判中积极查明案件事实的作用，而对双方当事人在审判活动中的作用，较英美法系当事人诉讼当事人，显出一种压抑倾向，具体呈现以下的特点:

1.由于实行案卷移送制度，法官庭前审查通常具有实体审性质

由于法官职权主义诉讼中实行起诉时移送案卷的制度，审判法官在开庭前的预审阶段即接触证据材料，以便在庭审调查时“心中有数”——为庭审时法官直接进行证据调查做好准备。庭前实体审是法官依职权直接推进诉讼调查证据的需要，否则法官就难以实施诉讼指挥，难以有的放矢地调查和审查证据。

法官职权主义诉讼中这种由移送案卷并由法官作实体性审查的制度，使庭前获取的证据，包括证言笔录、当事人的陈述笔录等，较当事人主义审判方式在诉讼中起的作用更大。

2.法官指挥审判，主导和推进诉讼的进行

法官职权主义与当事人主义在庭审制度中的一项重要区别是由法官而不是诉讼当事人主导庭审，证据如何调查、诉讼怎样推进，其方式、其节奏均由法官决定并作出诉讼指挥。总之，处于指挥审判地位的法官，不是消极、被动地听任双方当事人举证和辩论，而是积极实施诉讼指挥，推动和把握庭审的进行。法官主导庭审，意在防止单纯依靠双方当事人的智慧、能力、辩论技巧和冷酷无情的程序来决定当事人的命运。

3.法官依职权主义收集、调查证据

审判庭担负着查明案件客观事实的责任，因此，法官必须积极、主动地去收集、调查证据，采用自己认为有益于发现真相同时不违背法律的一切证明方法。由于法官负责调查证据，当事人的法庭证明活动大大减少，在一般情况下，仅限于在法官询问后，作少量的补充询问。

4.不受“辩论原则”的严格限制

在保持审理对象与起诉事实基本同一的前提下，为裁判需要可以适当扩大调查证据和事实的范围。在当事人主义条件下，审判活动严格受辩论原则的限制，审判必须建立在诉讼双方当事人主张的基础之上，而且审判只能在当事人主张的范围内进行。在诉讼中，辩论原则的具体体现是诉因制度，起诉必须具体界定诉因，使审判对象特定化，法院严格受诉因约束，不能审理和判决起诉中未明确提出的诉讼请求和事实。

而在职权主义诉讼中，为裁判需要，法院可以适当地扩张审判范围，例如，《行政诉讼法》明确规定，行政诉讼的审查范围不受当事人诉讼请求及理由限制，对被诉的具体行政行为的合法性进行全面的审查。当然，这种审判范围的扩张需要有一定的根据，扩张审理的事实应当与起诉的事实有内在的联系，这种扩张应当为正确裁判所需要。

5.庭审审理活动一般分为法院调查有法庭辩论两个阶段

由于证据调查由法官主导并主要实施，控辩双方主要是在辩论阶段通过发表意见、相互辩论发挥积极的作用。

对两种审判结构的比较评价:

现代刑事诉讼中的法官职权主义与当事人主义都体现了建立在理性原则基础上的程序公正的基本要求，因此，不能说哪一种是先进的，哪一种是落后的;也不宜说哪一种形式就当然优势。然而由于不同的结构，在其诉讼功能上确实各有特点。下面就几个主要指标作一比较。

1.发现案件客观真实的能力

公正裁判的前提和基础是对案件客观事实的发现，由于案件事实系历史性事实，法庭只能通过案件中遗留的客观物质痕迹和主观意识痕迹来“推断性”地确定案件事实经过，因此，庭审对事实的发现具有相当的难度。而衡量审判程序优劣的一项重要指标是其发现案件客观事实的能力。

可以用一种通俗的说法概括两种审理方式在发现案件真实时的不同方法:职权主义的方法，可谓“调查确信法”，即法官直接调查查明案件事实建立内心确信。

而当事人主义的方法，是将法官设置为双方争辩的旁观者，他冷静地、中立地观察和倾听诉讼立场截然不同的当事人双方的争辩，从双方的举证和辩论中得出结论，因此可以称为“辩证确信法”。

职权主义审判方式有利于发现案件客观真实，其理由是:第一，在职权主义诉讼形式下，法官通过审查案情，最了解他需要什么信息，以及应对被告人和证人提出哪些询问并调取那些其他证据，由此而采取的直接由信息源提取信息的积极行为有利于实体真实的发现;第二，法官主持询问，可以采用自己认为有益于发现真相同时不违背法律的一切证明方法，从而有利于避免当事人主义运用诉讼技能对法官误导。反之，当事人主义的案件审理在很大程度上依赖并局限于双方当事人及律师在法庭上的调查和辩论，法官的思维视野在诉讼时间和空间上都受到一定的限制。因此，人们认为大陆国家实行的是实体真实主义，而英美国家当事人主义则具有形式真实，即法院(法庭)真实的倾向。

2.诉讼的公正

如果把公正解释为公平和正义，而正义包括程序的正义和实体的正义，那么可以说，当事人主义比职权主义更为公平，而程序的正义体现得也较为充分。但因实体的正义，首先取决于法官对案件客观真相的准确把握，因此很难说当事人主义更有利于实现实体的正义。之所以说当事人主义在一定意义上和一定程度上有利于实现诉讼的公正，因为:一是当事人主义提高了一方当事人的诉讼地位，使诉讼双方的诉讼地位趋于平等，使被告人能够获得更多的机会和条件为自己辩护，这也有利于保护被告的合法权利。二是有利于避免法官的偏见。因为这种程序实行防止法官庭前预断的原则，禁止法官在庭前全面阅览一方证据，避免了法官在主观上的先入为主，一般认为有利于防止法官对被告的偏见。三是使法院成为更为中立的听证——裁判者，有利于树立法院的公正形象。四是将程序控制权归于当事人，使争议各方对通过自己的行为而产生的后果容易感到公开和满意。

3.诉讼的效率

效率比较，法官职权主义显然能够更快地审结案件。由于对抗式举证和双方不断的质辩，当事人主义的证据调查方式较法官直接调查的方式显然需要更多的时间。而且，当事人主义诉讼中利益相对的当事人不可能像法官直接调查案情时那样“见好就收”，一般具有使诉讼拖延冗长的倾向。加之以法庭作为查明案情的惟一场所，排斥庭前法官对案件的审查和准备，诉讼的拖延也会不可避免，形成如日本学者所说的“牙科医生式”的诉讼作业，即反复开庭。有时要很长时间才能完成诉讼，如日本审理涉及田中角荣首相受贿的洛克希德案，仅调查事实就开庭184次，历时仅7年时间。应当说，两种模式的这种效率对比被普遍地承认。

4.对诉讼条件和诉讼资源的要求

当事人主义对诉讼条件和诉讼资源有更高的要求，因此也是一种更为奢侈的诉讼。

一是对法官、当事人的业务能力和素质有更高的要求。因为诉讼的对抗性，不可避免地具有某种竞技的性质，因而对诉讼双方当事人的诉讼技能要求更高。而法官不事前阅卷而全凭庭审判断事实决定法律适用，也需要充分的经验和高明的判断力，而且要能把握诉讼，有效地控制诉讼双方的诉讼对抗，法官应当因其德行和能力以及社会的普遍认可而具有充分的权威。否则，他会感到法庭无法控制。

二是在职权主义之下，法官依职权进行调查，当事人的经济条件对诉讼的影响小于当事人主义条件下的要求。

三是对证人包括专家证人出庭的要求较高。否则，如果证人不出庭，全凭双方当事人的书面证言，将难以辨别真伪，而且势必会出现双方当事人对争议事实而取得的证言相互矛盾，无法取舍的情况。

四是由于诉讼的延长、排斥庭前证言而要求证人出庭重新调查等原因，对国家在诉讼方面的支付能力具有更高的要求。也就是说，为获得当事人主义条件下的诉讼公正，国家无疑需要作出更大的经济支付。

从以上初步分析可以看出，是采用法官职权主义还是采用当事人主义，在相当程度上是一个价值选择问题。前者具有国家主义倾向，往往更能体现实体的真实，而后则有较为突出的个人价值，更能显示程序的公正，一般说来，向当事人主义转化，固然有利于程序上的公平，的其代价是很可能造成审判查明案件客观真实的能力和司法的效率降低。

【注释】

[1]参见马原主编:《中国行政诉讼法教程》，红旗出版社1997年第1版，第159页。

[2]应松年主编:《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年修订第2版，第41页。

[3]孔祥俊著:《最高人民法院〈关于行政诉讼法证据若干问题的规定〉的理解与适用》，中国人民公安大学出版社2002年修订第2版，第41页。