明知条件的由来及相关理论争议引发的思考

2023-07-17 理论教育版权反馈

【摘要】：不过，由于“明知”条件依然在一定范围内存在，虽然司法实践中的争议依然不断，可是却很少有人再在理论上对之进行讨论。案件中的被害人徐某，女，案发时13岁，身高1.65米，体重60.2公斤。理由是，被害人徐某案发时未满14周岁，而奸淫幼女罪是指与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。国外的立法没有在普遍层次上设定“明知”条件，只是在一定情况下，允许被告在法庭上以类似理由进行抗辩。

2001年最高人民检察院出台《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否具备明知要件的解释》，2003年最高人民法院作出《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，该批复相当于司法解释，对下级法院有指示作用。这两个解释都明确肯定了“明知”条件，陈兴良捍卫其合理性，发表了文章《奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提——为一个司法解释辩护》，^[2]朱苏力则以《一个不公正的司法解释》^[3]表明其立场，两人持迥异的看法。甚至还有刑法学者就此写了题为《一个半公正的司法解释——兼与苏力教授对话》的论文，表面上肯定朱苏力的批判有一定道理，但实际上认为朱苏力的观点比司法解释本身更值得批判。^[4]虽然我不太懂何为“半公正”，觉得这个词带有戏谑成分，与讨论重大社会议题应有的严肃不符，但从中可以窥见当时的争论很“热闹”。多年过去，随着社会对未成年人保护的重视程度逐步提高，嫖宿幼女罪被废除，“明知”条件的适用空间被新的司法解释大大压缩，说明当时法理学家的观点是更合理的，虽然这一观点用了十几年的时间才逐步占据上风。不过，由于“明知”条件依然在一定范围内存在，虽然司法实践中的争议依然不断，可是却很少有人再在理论上对之进行讨论。在这里回溯这一争议，因为我认为它不仅仅是理论问题和法律问题，还与我们社会中的偏见、歧视有关。这些偏见、歧视不但影响着普通人的观念，也影响着法学学者、司法机关工作人员的看法，影响着他们对于法律的解释和适用，不仅不会因为法律的修改、罪名的废止而轻易消除，还会在一定条件下长期存在。因此，有必要去揭示它们，推动人们观念上的变化，推动立法、司法朝着更为公正的方向变化。从刑法学者和法理学者视野的差异之中，我们也可以更深入地认识到法理的价值。

《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（以下简称《批复》）的来龙去脉^[5]：

《批复》缘于辽宁省高级人民法院对一个奸淫幼女案件的请示。案件中的被害人徐某，女，案发时13岁，身高1.65米，体重60.2公斤。该女在2002年2月，以“疯女人”的网名上网与人聊天，随后与人见面，先后与张某等六人发生性关系。本案经某区人民检察院向某区人民法院提起公诉。某区人民法院经审理后，对该案奸淫事实确认无误，但对被告人的行为是否构成犯罪存在意见分歧，遂将该案请示到中级人民法院。中级人民法院经审委会讨论，同样存在意见分歧，遂请示到辽宁省高级人民法院。

在法院对该案审理中，主要存在以下两种意见：

第一种意见认为，被告人张某等六人构成强奸罪。理由是，被害人徐某案发时未满14周岁，而奸淫幼女罪是指与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。主观方面是故意，并且具有奸淫的目的，客观方面表现为与不满14周岁的幼女发生性交行为。不管幼女是否同意，也不管行为人用什么方法达到奸淫目的，只要实施与幼女的性交行为，即构成此罪，上述六被告人的行为符合奸淫幼女罪的犯罪构成。

第二种意见则认为，被告人张某等六人的行为不构成强奸罪。首先，奸淫幼女罪主要是考虑到不满14周岁的儿童对性的认识能力欠缺，为保护儿童的身心健康，所以在强奸罪中单独列出“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”，而在本案中，被害人徐某虽未满14周岁，但其从网上和其他渠道了解了很多性知识，其给被告人杜某的信中也说：“爱好：上网、找男人做爱”等，说明其心理发育早熟，有别于传统意义上的幼女。其次，被害人与上述六被告人均是在网上聊天时相识，被奸淫之前大多是被害人提出要与对方见面，不想回家，想找个地方睡觉。网上聊天时，也是以性爱作为主要内容，想知道性爱是什么，由于早熟及好奇心驱使，使其主动接触异性并勾引异性，导致其与多人发生性行为，且被害人在网上及当着六被告人的面均说自己19岁，从其体貌特征看貌似成人，被告人不可能知道其是幼女。也就是说在本案中，上述六被告人无罪过，不能认为是犯罪。

辽宁省高级人民法院对本案定性也没有把握，考虑到这个事件涉及对《刑法》第236条第2款规定如何解释的问题，具有一定的普遍性，就将该案请示到最高人民法院。经最高人民法院审判委员会讨论，对本案作出如下《批复》：“行为人明知不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的不认为是犯罪。”

（一）学者间的争论

在陈兴良看来，“明知”这个条件是包含在罪过里面的，必须要有罪过才能认定犯罪，一个人只有对他作出的行为有一定认识，尤其是对涉及犯罪构成要件的事实有一定认识，才能追究他的责任。如果一个人做出了客观上危害社会的行为，但他主观上没有危害社会的故意或过失，认定他的行为是犯罪，追究他的刑事责任就没有合理性。他还将嫖宿幼女和奸淫幼女相类比，结合2001年最高人民检察院出台的关于嫖宿幼女罪的司法解释“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任”来说明认定奸淫幼女罪也应遵循明知条件。

朱苏力认为这个解释存在很大问题。国外的立法没有在普遍层次上设定“明知”条件，只是在一定情况下，允许被告在法庭上以类似理由进行抗辩。他表达了忧虑，即有钱有势的人可以用金钱等诱导幼女“自愿”与其发生关系并利用“不明知”脱罪。陈兴良也承认，像朱苏力所说，世界上大多数国家在立法上，都没有为奸淫幼女罪设定“明知”条件，“明知”的含义也确实有些模糊。不过，在陈兴良看来，由于奸淫幼女多发生在熟人之间——教师奸淫学生，奸淫邻居孩子等，在这些情况中，犯罪人对幼女年龄一般都是明知的，而该《批复》主要针对的是陌生人之间的性行为，陌生人之间对对方的底细不是很清楚，需要定明知条件，以免这些人被冤枉。按照邱兴隆的“半公正说”，对幼女年龄的明知是奸淫幼女成罪的必要要件，这是刑法关于奸淫幼女的规定的本意，司法解释遵循这一本意具有合法性，最高人民法院的《批复》以对幼女年龄的明知作为奸淫幼女的入罪条件，符合立法原意，具有公正的成分，但没有将幼女的年龄的不明知作为出罪条件，又不是完全公正的。

（二）确认“明知”条件的司法解释到底公正不公正？

刑法学家们遵循的是法教义学的路线。他们对法律、司法解释的认识，局限于犯罪构成要件，或者，更确切地说，用犯罪构成要件来解释、框定行为。邱兴隆的观点“对幼女的年龄的明知是奸淫幼女成罪的必要要件，这是刑法关于奸淫幼女的规定的本意”最能体现这一点。我们不得不问，刑法关于奸淫幼女的规定本意仅在于把幼女的年龄作为行为人认知的必要对象，还是为了保护未成年女性的身心健康不受伤害？刑法学者在法律文本面前，显然遗忘了对法律目的和社会影响的考虑应是首位的。他们没有在社会公正的意义上考量“明知”条件的正当性。而朱苏力作为擅长法社会学研究的学者，致力于在更大的格局上思考公正问题。

在《中华人民共和国立法法》的严格意义上，我国最高人民法院、最高人民检察院的司法解释不是立法，但是，从社会学的角度来看，由于其具有普遍性的示范意义，被下级法院视作指导性规则，其事实上执行着立法的功能。一旦以这种方式普遍性地设定“明知”条件，很多案件在公安机关调查阶段就可以根据“不明知”定性结案，不经检察院、法院的严格审查，很容易导致放纵犯罪的结果。当然，公安机关在实践中依据司法解释直接将此类行为定性为非罪的做法是否正当其实也有待研究，不过，这种做法也正说明司法解释的“立法”功能。因其普遍性意义，司法解释并不像陈兴良所说的那样，会选择性地只考虑陌生人的情况，而且解释中“确实不知”这个词空间很大，陌生人轻易相信对方，可能知道、有办法知道但并不去仔细了解，也可以解释为确实不知，不符合“明知”条件。“明知”条件起到的作用，是直接将定罪的初级门槛提高。一个人的行为是否符合犯罪构成要件、是否有社会危害性和违法性，是由专业人员来判断的，要求行为人在行为时对自身行为可能满足的犯罪构成要件有充分准确的认识，是一种过高的要求。定罪门槛变高意味着给男性施加的义务更少，意味着给男性放宽了行为要求，给予其在与未成年女性发生关系时以更大的“自由”，同时不需要其履行更多的义务来保护包括未成年女性在内的女性。过多的放任会造成恶劣的影响，会让人更加随便地、不负责任地对待性关系，而在这样的关系中，女性所受的伤害和付出的成本是很大的。现在有些医疗机构的广告表达出这样的理念——男人带女朋友、妻子去一家流产服务好的医院就是对她们好，却很少有关于女性怀孕、流产对身体造成损害科学知识的宣传，是一种不重视男性义务和女性义务均衡性的体现。

“明知”条件带来的是公正还是不公正，不能仅立足于一个奸淫幼女罪来考察，需要结合其他相关法律和社会问题来考虑。幼女不是孤立的群体，对幼女的保护不够，反映的是对女性的保护不足，出现在其他女性身上问题亦会映射到幼女身上。下面，我们将对相关的社会议题、立法、司法实例作一些讨论，总结共性问题，考察女性承担的成本是否过于沉重及成本背后的根源，在此基础上判断给男性施加必要的义务以使女性权利得到更加充分的保障是否合理。

明知条件的由来及相关理论争议引发的思考

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