运用研究：法官权力对民事审判的影响

湖北省汉江中级人民法院　陈忠军

任何事物都具有两面性，法官阐明权也一样。一方面，阐明权有利于发现案件真实，与当事人正当接触沟通，提高诉讼效率，达到案结事了的效果;另一方面，由于法官素质参差不齐，也有可能因部分法官滥用阐明权而产生审判不公不廉的后果。事实上，阐明权在审判实践中无时无刻不被法官有意或无意地行使着，因阐明权在很大程度上公开了法官的思维、心证和法律观点，通过与当事人协商的方式，指导着当事人朝着有法可依并有序的诉讼轨道上前行，使审判能最大化地公开、公正，并能产生良好的社会效果，已被审判实践所检验。虽然阐明权被少数法官践踏，但毕竟是极少数现象，并可通过对阐明权约束机制的建立来尽量克服，故权衡上述利弊，笔者认为，应当对审判实践中早已存在的阐明权急需进行立法规范，使法官行使阐明权有法可依，有序要行。但阐明权在我国的《民事诉讼法》中并未明确规定，只是散见于《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》(以下简称《证据规定》)中的某些条款，不能不说是一种遗憾。因而有必要建立我国法官阐明权制度。

一、法官阐明权在民事诉讼应用中的缺失

《证据规定》中，包含阐明权规则的主要条款包括:一是第3条、第33条规定的法院告知当事人举证责任分配、举证时限等内容的举证指导;二是第8条第2款规定的针对适用拟制自认规则时法官的充分说明与询问;三是第35条第1款规定的法院告知当事人可以变更诉讼请求的职责等。《证据规定》虽然为我国阐明权适用提供了基本依据，但这些零散的规定相对于完善的阐明权规范来说，还存在很多欠缺。

1.《证据规定》没有明确阐明权的性质，尚未规定法院不行使阐明权义务的约束机制，使法官行使阐明权的职责落空。

2.《证据规定》对于阐明权的适用范围没有明确认识，缺乏统一的指导原则、法律观点等方面的释明权适用范围。

3.已纳入阐明权适用范围的内容还值得商榷。一般认为，法官对拟制自认的释明是发生拟制自认法律效果的必经途径。^[1]，也有观点认为，对于对方当事人主张的于己不利的事实，经法官释明并说明该诉讼行为的后果，当事人仍拒绝阐述清楚的，根据辩论主义的要求，发生拟制的自认后果。^[2]再如，《证据规定》第35条的诉讼请求告知事项是否属法官释明的本意，也存在不同观点。有观点认为，当然属于法官释明权范围。^[3]也有观点对此明确表示反对。^[4]还有一种观点认为，变更诉讼请求是一个综合的提法，应具体情况具体分析，纳入不同的释明事项。诉讼请求的变更可能是在同一诉讼标的范围内增加赔偿的数额或者对原因事实作出补正，也可能是已经表明原因事实而错误地以他项权利作为诉讼标的，发生法律观点认识上的错误。对于前者，法官应释明当事人补正事实陈述，对于后者，法官应释明当事人补正法律陈述。^[5]

4.从笔者接触的一审、二审案件的审判来看，几乎全部案件都是在送达诉状或应诉通知书时，一并送达举证责任通知书，但举证责任通知书上基本上照搬《证据规定》中的某些条款，对需要证明的是何种事实均未释明。这主要是由于法官因受审判中立思想的影响，无论是在立案、调查还是调解阶段，一律不进行释明，以避当事人投诉法官审判不公之嫌。司法实践中，有法官消极对待阐明权，片面理解法官居中裁判的含义，在各个诉讼环节上都过于消极被动，对当事人的不当陈述、主张、举证不作必要说明或提示，甚至直接认定案件事实，造成突袭裁判。当然，也有法官过度阐明，违反法律程序袒护一方，对当事人已经明确处分的民事权利，或已经承认的案件事实，还作反向的诱导性启发，超出了阐明权的必要限度。^[6]

二、法官阐明权的规范比较

理论研究往往走在司法实践的前面。法学理论界对法官阐明权已有许多的研究，通说认为，法官的阐明权，又称释明权，属于实质上的诉讼指挥权。^[7]法官在诉讼中行使诉讼指挥权必不可少，阐明权，包括对当事人诉讼请求或事实理由的解明，被认为是诉讼指挥权的主要内容之一。它是法官能动性的重要表现。事实证明，纯粹的辩论主义与处分主义不仅容易导致当事人双方因诉讼实力的悬殊而形成实质上的不平等对抗，也容易造成法官与当事人之间的信息不对称。要求法官行使阐明权，有利于法官在协助当事人更接近案件真相的基础上作出公正妥当的裁判。有学者认为，法官的阐明权(或释明义务)是《民事诉讼法》的大宪章，其最终目的是保护当事人的权益。

(一)阐明权功能比较

阐明权在产生之初，旨在通过法官必要的提示救济弱势当事人一方，以弥补纯粹辩论主义和处分主义带来的偏离实质正义和拖延诉讼的缺陷，从而实现当事人双方实质平等条件下的纠纷妥当解决。但阐明权在其后演进过程中逐渐扩展为双重含义上的阐明权。(1)法官通过向当事人有针对性地发问的职权，旨在提示当事人作出充分完整的陈述及主张，提醒当事人提供足以支持其主张的证据。这种释明以救济弱势当事人为目的，是引导当事人充分利用攻防手段去接近事实发现的真实和妥当解决纠纷。这种释明是法官以自己的观点单向影响当事人。(2)法官向当事人开示法官在庭审中形成的临时心证及相关法律见解，旨在切实保障当事人程序参与权，避免突袭裁判。这种释明是法官与当事人在平衡的诉讼结构中实现双向交流影响，当事人可以根据法官公开的心证及法律见解实施有针对性的防御措施，也可以就有关事实及法律问题与法官展开讨论，从而影响最终裁判结果的作出。^[8]

通说认为，阐明权既是法官的权利也是法官的义务，它一般具有以下功能:

1.弥补处分主义的缺陷。严格的处分主义要求法官不得对当事人在诉讼中未明确提出的声明作出判决，否则被视为诉外判决。而实践中当事人可能因缺乏诉讼经验而不能清楚、妥当地提出声明，而因声明不符合审理要求而遭受败诉，与实质正义不相符合。阐明权的行使在一定程度上保证了当事人声明的充分、明确、妥当，“有补充处分主义缺点的作用”。^[9]

2.对辩论主义发生作用。纯粹的辩论主义要求法官不得对当事人在诉讼中未主张的事实予以认定，不得对当事人未提供的证据予以调查，阐明权在一定程度上修正了这种做法。对于阐明权与辩论主义的关系理解，因对辩论主义的理论根据认识不同而不同，大致有以下二种。一是例外说，基于辩论主义本质说而提出，认为法院根据当事人所提出的事实、主张进行判决是民事诉讼本质的要求，阐明权规定是对辩论主义的限制，是辩论主义的例外。^[10]二是补充说，基于辩论主义手段说而提出，认为辩论主义是发现真实的方法，阐明权是对辩论主义的补充。^[11]例外说消极对待阐明权，尽量限制其范围;补充说积极对待阐明权，主张扩展其范围。^[12]

3.防止法官突袭裁判。上述二者是自阐明权产生之初就具备的功能，在一定程度上调和“诉讼程序的正当性”与“纠纷解决的妥当性”之间的冲突。防止法官突袭裁判则是在阐明权发展中被新近赋予的功能，邱联恭提出，“公开心证及表明法律见解是阐明权制度的一个重要组成部分，释明能防止法官心证的秘密性(判决之前)带来的判决时不意打击，从而理顺当事人可能的不平的败诉心理。”^[13]同时，“赋予当事人预测法院所持法律见解之机会，实有助于当事人预知应提出对裁判具决定性意义之事实、证据，而防止法院之判断对当事人造成突袭，促使辩论主义之运用活性化。”^[14]

(二)法官阐明权优势比较

现代阐明权已由法官单向引导当事人，以弥补辩论主义中当事人诉讼能力不平等为目的，力求法官与当事人共同讨论交流，促进裁判的可接受性，阐明权这种制度的理念，强调真诚交往与言谈，以沟通代替对抗，以达成共识为宗旨。它具有以下优点:

1.阐明权便于法官探明当事人的真意，避免纠纷解决偏离当事人本意。例如，由于社会生活的复杂化，当事人可能因缺乏诉讼经验，无法明确地提出特定的主张事项，或者无法判断案件事实的重要性而在诉讼过程中不能恰当或及时地提出形成判决所必要的事实及证据材料。阐明权要求法官在发生上述情形时，应以当事人目前陈述的事实为基础，以当事人目前提供的证据为线索，及时向当事人探明真意，包括提醒和启发当事人针对主张及事实，把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，把不当的予以排除，甚至要求其提出新的诉讼资料。

2.阐明权便于当事人探知法官的心证及法律见解，避免突袭裁判。在彻底当事人主义模式下，围绕主张和证据展开的信息交流仅限于双方当事人之间，法官处于被动接受信息的位置。阐明权强化了法官与当事人之间的信息沟通，具体来说，有两层含义:一是对法官的法律见解的探知，避免法律适用的突袭。“事实与法牵连难分，如果当事人与法官所理解的法律依据存在差异，不通过法院的释明，当事人难以预料法院的法律见解，也就不可能对法律与事实问题实行充分的辩论。承认当事人对有关事实的支配权与认可法院的司法解释适用权限的矛盾需要阐明权加以缓和。”^[15]二是对法官认定事实的推理过程的探知，避免推理过程的突袭。“尽管当事人负有证明责任，但最终的事实认定委以法官的自由心证，误解了法官的心证就有不能充分举证的危险，当事人举证的责任与法官自由心证的隐秘性的矛盾需要通过阐明权加以调整。”^[16]

3.阐明权能够协调双方当事人实质平等的交往。阐明权能够促使双方的交往更有实效。纯粹辩论主义和处分主义是以双方当事人形式上的平等与能力对等为前提，而现实中往往存在因主张、举证能力的差异而导致其提出的攻击防御方法不足，诉讼能力强的一方通过运用程序技巧而获得话语霸权，可侥幸取胜。法官可以通过提醒或启发当事人针对主张、事实及相关证据进行充分辩论，不仅能让法官探知当事人的真意，也使对方当事人能了解其本意，它能够抑制当事人的策略性行为，保障双方获得相当的诉讼能力，促使双方在妥当与合作中寻求纠纷解决的出路。

(三)法官释明的范围比较

关于阐明权的行使范围，国外或地区有两种立法例:第一种是概括法，在什么情况下法官应行使阐明权，由法官依据案件的具体情况而确定。如《日本民事诉讼法》第149条第1款规定:“审判长为了明了诉讼关系，在口头辩论的期日或期日之外，就有关事实及法律上的事项对当事人进行发问，并且催促其进行证明。”第二种是列举法，如我国台湾地区“民事诉讼法”第199条不仅仅限于质询或敦促当事人对于事实的主张，还包括敦促当事人进行举证的活动。

阐明权的适用范围由法律预先规定或判例厘定，它一般都包括两方面的问题，第一是在什么样的情形下，法院有阐明义务?如果一审法院未尽该义务，上诉法院是否有权依职权撤销?第二是什么样的情形构成过度行使释明权?

关于第一个问题，阐明权的义务属性决定了法官有职责主动与当事人进行沟通，促进事实的发现。如果法官在法定条件下不行使阐明权，当事人可以请求法院为必要发问，只有法官认为不当的不予发问，当事人也可以依此作为提起上诉审申请的事由，请求推翻原审判决。我国台湾地区就规定，对于法官不行使阐明权的，一般认为属于重大程序瑕疵，可以作为上诉审的申请事由。在德国，控诉法院若同时违反阐明权和侵犯当事人听审权，则还可能被提起宪法抗告。^[17]

如何判断法官消极行使阐明权，也就是说法官在何种程度上应当行使阐明权，取决于很多因素。大体是，一应遵循阐明权的适用事项范围，并以存在阐权线索为前提，“由于当事人的原因致无法发问或晓谕的，如言词辩论时毫无何等主张，书状中也无足以引起阐明的根据，或者判断当事人已不能或不欲再为声明或陈述的，不以法院违背义务论。”^[18]二是法官从未行使阐明权导致本不该败诉的当事人败诉的可能性提高，日本实务界主张，“在因法院未进行阐明而使裁判结果发生逆转之盖然性较高的情形下，上级审法院应当在斟酌双方当事人公平的基础上来撤销违反阐明义务的原审法院判决。”^[19]

关于第二个问题。法官过度行使阐明权的救济方法有:一是当事人的异议权，当事人可以对法官可能存在的违法释明提出异议，法官对于当事人的异议应以书面裁定予以回应。如我国台湾地区规定，参与辩论人，如以审判长关于指挥诉讼之裁定，或审判长及陪席法官之发问或晓谕为违法而提出异议者，法院应就其异议为裁定。二是当事人的上诉申请权，当事人可以法官过度行使阐明权为由向上诉审法院提出推翻原裁判的请求。但在日本实践中，通常观点认为，只要法院过度阐明符合案件真相，就没有加以更正的手段，倾向于从宽对待法官的过度释明，认为，“纵使原审法院的释明因对对方当事人造成不公平感而多少显得过度，但只要该释明符合案件的真相，就不构成诉讼上的违法。”^[20]不过，这种观点值得商榷，以符合案件真相作为释明的底线，有将释明视为发现真实的手段之嫌，把握不好将可能导致过度侵蚀辩论主义而走向职权探知主义。我国台湾地区学者骆永家认为，法官滥用阐明权，是否构成上诉或再审理由，应视违反的是“民事诉讼法”任意性规定还是强制性规定而定，若是前者，应不构成上诉或再审理由;若是后者，则可构成。^[21]这一观点比较公允。

各种立法例对阐明权的行使方式都作出了规定。总的来说，在形式上，阐明权的行使方式采用的是一种商谈形式，提示当事人注意某些被忽略或不知道的事项，提请当事人注意法官的心证及法律见解，并不是将法官的观点强加给当事人。法官向当事人行使阐明权旨在提示、启发当事人注意主张及陈述中的瑕疵以及法官心证和法律见解，赋予当事人在知情的情况下自由选择是否根据释明的内容辩论或补正的机会。

(四)法官阐明权行使方式比较

《德国民事诉讼法》特别规定了发问、晓谕、过议三种方式，《日本民事诉讼法》则只规定了发问一种方式。^[22]我国台湾地区学者从学理上将阐明权的行使方式进行了划分:一是以公开心证及表明法律见解为内容的释明方式，二是不公开心证及表明法律见解的情况下的释明方式，发问和晓谕只是很初步的释明，公开心证和法律见解甚至与当事人讨论法律问题，才是释明的应达之处。^[23]这种对法官心证及法律见解公开的要求，可以达到法官与当事人在相同的法律框架内进行交流，以法官能探求当事人真意，当事人充分了解法官认定事实及适用法律过程的目的，当事人不仅能从法官观点中发现自己在诉讼中需要努力的方向，也能在充分了解法律后对自己的诉讼案件胜或负作出比较理性的判断，减少不必要的上诉或申诉，实现息诉目的。

三、法官阐明权的配置

由于我国法律对阐明权未进行系统规范，导致司法实践中消极不释明或超越释明权范围的情况时有发生，建议在未来的民事诉讼立法上，对法官阐明权应进行规范。

(一)阐明权适用事项的原则性规定

阐明权适用事项以辩论主义和处分主义为限，法官应当以当事人的请求或陈述中是否有线索可循，是否包含了相应的意思等角度出发来判断是否应行使阐明权。如果当事人陈述中包含了某种对诉讼有意义的意思表示，但仅仅因法律知识、诉讼技巧或表达能力等方面的欠缺而无法明确表达出来，法官应当行使阐明权加以指示。根据《证据规定》中的证据失权制度对当事人在举证时限以外不得任意提出新证据的限制，阐明权的行使也不得超出当事人提供的诉讼资料，要求当事人提供新的诉讼资料。因此，阐明权适用范围的原则性规定可以表达为:“法官为了明确法律关系，在整个诉讼过程中，根据当事人已有请求或陈述的线索，就有关事实及法律上的问题与当事人进行必要的交流，敦促其完善有瑕疵的声明或陈述，提出相关证据，并积极促成当事人和解。”

(二)阐明权的具体适用事项`

法官阐明权在司法实践中经常被运用，笔者下面主要从立案、调查、调解三个环节，谈法官阐明权的具体运用。

1.在立案阶段的法官阐明权

(1)除去不当声明的阐明。当事人的声明在法律上可能不适当时，存在不符合法律规定或者带有欺诈性的情形，法官可以告知其除去不当的声明并有权选择其他声明。这种法官阐明通常被理解为法官的权利，可以选择是否行使，不行使该项释明并不构成程序上的违法。

(2)明确诉讼请求不清楚的阐明。当事人由于文化水平参差不齐，在将诉讼外的实体权利转化为诉讼上法律所认可的权利过程中，可能会存在表述上的相互矛盾、模糊不清的情况，使法官无法辨明当事人声明的本意所在，难以作出妥当的裁判。法官应当行使阐明权，启发当事人明确声明，这里有二种典型情况需要注意:一是法官根据当事人已经提供的诉讼资料发现当事人可能包含多项声明的，经向当事人探明真意，当事人确实不知道已有事实包含多项声明的，应当阐明启发当事人重新明确多项声明。二是法官对于被告的陈述无法区分究竟是防御方法还是反诉，应当解释相关权利主张的要件事实构成，向知情的被告发问探知其本意。当然，这种阐明仍应受处分主义的限制，当事人没有声明的事项，法官不得发问。实践中判明这一点是很困难的，一般以当事人提供的材料及法庭陈述为线索来进行推断，当事人是否确实没有提出该声明的意思表示。

(3)补充不完整陈述的阐明。当事人在陈述事实支持己方声明时可能存在不完整的情况，比如，在侵权损害赔偿请求中，当事人仅仅就损害事实和损害行为进行陈述，而没有说明二者之间的因果关系，对方当事人反驳侵害行为不构成侵害后果，那么法官有义务发问，启发当事人对存在因果关系的事实进行补充陈述。如果法官不行使阐明权，而是直接认定侵权行为成立，就构成推理的突袭裁判。法官提醒当事人补充不完整陈述的过程，实际上就是法官公开其庭审中形成的临时心证的过程，使当事人能与法官就事实问题进行沟通讨论，对不足之处及时弥补。

(4)法官法律观点的阐明。对于当事人提出诉讼请求应适用何种法律规范的意见，由法官依职权适用法律。因此有人根据法官知法的原理推断，适用法律的问题无须行使阐明权。实际上，“法官知法的本意在于保护当事人，减轻当事人的举证负担，因此，应当经由阐明使当事人参与法之适用程序，通过公开法律见解的阐明方式保护当事人。”^[24]阐明权要实现法官与当事人在双向交流的基础上达成共识，法官应当以阐明的方式向当事人公开法律见解，赋予当事人参与法律适用过程进行辩论的机会，使当事人能够在知悉法官法律观点的基础上有机会权衡实体利益与程序利益，更加有的放矢地进行诉讼活动。我国采用法官法律观点阐明，法官主要对相关的法律关系及法律权利的构成要件和法律行为的法律效果阐明，让当事人了解法官的法律观点，包括当事人显然忽略的观点和法官不同于双方的观点。又如，双方是否就存在违约发生争执，而法官根据有关材料推断合同主体不适格，认定合同无效，应驳回原告诉讼请求。司法实践中，法官往往事先不向当事人说明而直接在裁判文书中说明判决理由，在这种情况下，法官应当先行向当事人开示法律见解，赋予当事人辩论的机会，否则就构成法律的突袭裁判。

2.在调查举证阶段的法官阐明权

(1)法官阐明权是大陆法系民事诉讼中的概念，主要是指民事诉讼中，当事人的声明或陈述的意图不清楚或当事人提供的证据不够充分而误以为自己提出的证据足够充分时，法院应站在监护的立场上以发问或晓谕的方式，提醒和启发当事人把不明了的予以澄清，把不充足的予以补充，把不当的予以排除，或者对没有提出的诉讼材料启发当事人提出。^[25]我国《证据规定》中法官的阐明一般包括对当事人举证的阐明和对诉讼请求变更的阐明。对举证的阐明体现在第3条第1款的规定:“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”从而确立了法院对当事人举证行为的指导义务。

以法官的阐明权作为证据失权中当事人权利的救济方式既是制度的应然之义，也是司法实践的必然需要。尽管释明权来源于职权主义，进而对辩论主义形成限制，但释明并不是弱化或消除辩论主义的敌对物，而是从保护正当权利者的利益出发来限制辩论主义的弊端并弥补其缺陷的概念。^[26]由于民事诉讼活动具有高度的专业性，在当事人缺乏诉讼经验，无法判断案件事实的重要性而在诉讼过程中不能适当和及时地提出形成判决所必要的事实材料的情况下，如果没有法官的及时引导和指挥，当事人就难以将诉讼之外发生的事实转化为法律事实，此时的正当性原理和程序保障机制将可能使不公正的裁决正当化。因此有必要由法官行使释明权对当事人的举证进行救济。另外，我国现阶段当事人诉讼能力较低的现状更使法官的释明权成为保障证据失权制度中当事人程序权利的不可或缺的力量。

(2)立法建议。现阶段，完美法官对于当事人举证的释明，切实实行举证指导，在约束和保障举证时限的同时给当事人提供相应的救济，使证据失权制度积极作用最大化是构建证据失权制度的关键。《证据规定》第3条确立了法官释明的基本原则，即人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。对于释明权行使的方式，按照立法的要求应采书面形式送达举证通知书。根据《证据规定》第33条规定，人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时，向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查举证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。

人民法院应尽释明义务而未尽导致当事人承担证据失权的后果时，由于涉及当事人实体权利难以实现，建议立法可以赋予当事人上诉的权利，上诉法院得以此理由撤销原审判决，发回重审。何种情况下法院未尽释明义务可能导致当事人上诉，大致的标准就是“在因法院未进行释明而使裁判结果发生逆转之盖然性较高的情形下，上级审法院应当在斟酌双方当事人公平的基础上(而且附加上告申请受理的一般性要件)，来撤销反释明义务的原审法院判决。”^[27]也就是说，要与当事人的实体请求的实现情况相连，且立法作严格的理解，“上诉撤销原判决”更多的应是对法官释明行为的预期警示，极特殊情况下涉及实体权利重大不利才能启动上诉程序，否则将影响判决乃至整个程序的稳定性。同时，法官的释明权应严格限定在“向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”的范围内，不能违反民事诉讼辩论原则和处分原则，既不能干涉当事人的程序权利和实体权利，也不能造成当事人之间诉讼地位的不平等。^[28]

3.在调解阶段的法官阐明权

针对诉讼调解中法官的劝说与当事人自愿的冲突，建议将当事人自愿原则与法官释明权的适当运用相结合。在诉讼调解的过程中，时常遇到一些当事人坚持主张明显不合理的要求，如果这时一味迁就当事人的自愿，则不可能达成调解协议，这就需要法官适当进行释明。那么，应当如何适当运用释明权让当事人达成合意，解决纠纷呢?笔者认为，可从以下几个方面着手。(www.chuimin.cn)

(1)运用释明权探明当事人的真意。诉讼中，当事人因缺乏诉讼经验，不懂得法律，有时其主张提出的事实不是很清楚，或者是没有把事实主张得很充分，或者主张的事实与诉讼请求不一致，有时故意保留自己的调解底线，不让对方当事人过早地知道。这时法官就应当予以释明，主动对当事人进行询问，探明当事人的本意。

(2)帮助或促进当事人进行沟通。诉讼中，当事人之间的对话有时比较困难，如当事人之间意见分歧极大，感情上的对立很深，无法面对面地进行交涉，或者由于一方当事人缺乏诚意，对另一方当事人的主张采取无动于衷或蛮不讲理的态度时，法院应当为他们提供对话的渠道。如运用释明权将另一方当事人的主张传递给该方当事人，并利用法院的威信和事实上的影响力迫使该方当事人作出有诚意的回答。^[29]

(3)通过行使释明权，调整双方当事人对争议的事实和法律认识的差距，为合意的形成创造条件。在弄清当事人的主张后，还应进一步帮助双方当事人疏通顾虑，以促进和解。在实践中，由于当事人之间固有的差异，使有些当事人很难依据必要的事实并合乎逻辑地组织和展开自己的主张及进行辩论，这就需要法官能够认真听取该方当事人的意见，经归纳、整理后，将其要求转化为更明确、更具有说服力的主张，并转达给另一方当事人，从而促进调解协议的最终达成。

(4)在诉讼调解过程中，法院还应当适当运用释明权，对各方当事人的主张是否有理，作出判断和评价，并以此为核心形成解决方案。在诉讼调解过程中，如果一方当事人坚持主张明显不合理的要求，则不可能有希望达成协议，这就要求法官及时行使释明权，指出当事人的主张中存在不当或过分的地方，劝说其按照客观合理的标准调整自己的主张，就有可能使合意形成的可能性大大提高。^[30]因此法官的这种适当释明，并不能说法官不公正，相反，只有公正的法官才能通过释明促成当事人达成诉讼调解协议。

(三)明确阐明权的行使方式

阐明权的行使方式关系到法官释明应当达到与当事人交流沟通的目的，排除具有强制性的话语。

1.阐明权的行使方式应当保证阐明权的行使重在内容而不在形式。目前，有些法官在行使阐明权时，只注重形式，不讲究实际效果，无法发挥阐明权的应有作用。如在立案时虽给当事人发放了举证通知书，但不指导当事人认真阅读理解，造成一部分当事人在举证时，仍不能按举证期限提交证据、申请鉴定等，导致案件因此而失诉。^[31]对此我国台湾地区学者们专门指出:“发问或晓谕应指出当事人所应为之特定声明或陈述，故如仅以概括之词询问当事人是否更有声明或陈述，不得谓已尽阐明之义务。”^[32]比如在举证指导释明中，书面的举证责任通知书应具体列明本案需要证明的事实并说明举证不能的后果，不能仅仅是概括地要求当事人应当举证。

2.阐明权行使方式应当保证法官与当事人的交流是商谈性质而不是强制性对话。如发问、晓谕等，旨在启发、提醒当事人完善有瑕疵的主张及陈述，当事人仍可就事实和法律问题与法官讨论，在权衡实体利益和程序利益的前提下，作出最终选择。法官不能越俎代庖地直接告知当事人变更诉讼请求。晓谕又称提醒，无论从形式上还是从实际作用上均要比发问轻一些。

(四)阐明权的约束机制

1.明确法官不行使阐明权的法律后果。阐明权的义务属性决定了法院有职责主动与当事人沟通，促成事实的发现真实，纠纷的解决妥当。为防止法官消极行使阐明权，法律可赋予当事人一定的监督及救济手段作为制约。其一，法官在诉讼中不行使阐明权，当事人可以要求法官发问，除非法官认为发问不当，在答复当事人后可以不发问，否则应当履行阐明权职责;其二，当事人可以作为提请上诉审申请的事由，主张判决存在程序瑕疵，请求推翻原审判决。

如何判断法官消极地行使阐明权，可以通过立法或典型案例来给予界定。首先，阐明应当有线索可循，也就是说在当事人的书状及言词辩论中存在事实陈述或声明上的瑕疵，通过法官释明可以使当事人明确、补充其事实及法律上的表述。在此情况下法官未行使阐明权的，甚至直接依法官的见解作出裁判的，构成消极对待释明。其次，法官释明的内容必须是针对特定主张或事实陈述及证据材料的，笼统地询问当事人是否还有其他意见并没有达到阐明权行使的要求，也构成消极对待阐明权。再次，法官未行使阐明权导致本不该败诉的当事人败诉的可能性很高，应当视为法官违反了阐明权行使的义务。这是个抽象的标准，要依靠判例和审判经验的积累，来对当事人实际诉讼能力、诉讼资料对权利主张的支持等予以权衡。

2.明确法官过渡行使阐明权的后果。有必要规定事后补救措施作为制约法官过度行使阐明权的途径。一是当事人的异议权，在诉讼进行中，当事人可以对法官可能存在的违法释明提出异议，法官对于当事人的异议应当以书面裁定予以回应;二是当事人的上诉申请权，当事人可以法官过度行使阐明权为由向上诉审法院提出推翻原审裁判的请求。

这里存在一个问题是，法官过度阐明可能产生无可挽回的后果。具体来说，若上诉审法院因法院过度阐明而发回重审，并不能排除当事人自发地再次提出原来响应法官过度阐明而提出的主张，仍然不能避免裁判在程序上有失公正;若上诉审法院径行改判，并直接判决响应法官过度释明的一方当事人败诉，则难免有将原审法院的程序瑕疵归咎于当事人的嫌疑。国外理论主张从宽对待法官的过度阐明。但是，以符合案件真相作为释明的底线，将释明视为发现事实的一种手段，必须保证法院与当事人有对等的交流权和程序保障。比如，保证在双方在场的情况下释明，尊重当事人的异议权，不得对诸如时效抗辩、精神损害赔偿这样的事项向根据该主张表示的当事人释明等。

确立法官释明权制度并不与中国的民事诉讼传统相冲突，而是需要在实践中不断提高和总结，上升到理论的高度并丰富司法实践。另外，法官阐明权还涉及司法社会环境、法官的高素质和当事人对法官的信任，这些更是阐明权得以顺利进行的基础。

【注释】

[1]宋春雨:《关于民事诉讼证据的若干规定的理解与适用》，载《人民司法》2002年第2期。

[2]王甲乙:《民事暨行政诉讼研究》，台湾地区三民书局1997年版，第6页。

[3]厦门市中级人民法院、厦门大学法学院联合课题组:《厦门市两级法院执行〈关于民事诉讼证据的若干规定〉情况的调研报告》，载《法律适用》2003年第3期。

[4]武胜建、叶新火:《从阐明看法官请求变更告知义务》，载《法学》2003年第3期。

[5]肖建华:《民事诉讼立法研讨与理论探索》，法律出版社2008年版，第37页。

[6]白春魁:《法院行使阐明权中存在的问题与对策》，载《人民法院报》2003年8月12日。

[7]肖建华:《民事诉讼立法研讨与理论探索》，法律出版社2008年版，第23页。

[8]肖建华:《民事诉讼立法研讨与理论探索》，法律出版社2008年版，第25页。

[9]骆永家等:《阐明权》，载杨建华主编:《民事诉讼法之研讨》(第4期)，台湾地区三民书局1993年版，第176页。

[10]［日］兼子一等:《条解民事诉讼法》，日本东京弘文堂1986年版，第310页，转引自张卫平:《诉讼构架与程式——民事诉讼法的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第191页。

[11]［日］中村一郎:《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第178页。

[12]［日］高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第358页。

[13]邱联恭:《程序制度机能论》，台湾地区三民书局1999年版，第12页。

[14]邱联恭:《司法之现代化与程序化》，台湾地区三民书局1995年版，第142页。

[15]［日］山本和彦:《民事诉讼中关于法律问题的审理构造》(第4期)，载《法学论丛》(1 2 0卷1号)1 9 9 7年，转引自张力:《阐明权研究——以当代中国的阐明权制度构建为中心》，中国人民大学2 0 0 4年博士论文，第1 6页。

[16]［日］山本和彦:《民事诉讼中关于法律问题的审理构造》(第4期)，载《法学论丛》(120卷1号)1997年，转引自张力:《阐明权研究——以当代中国的阐明权制度构建为中心》，中国人民大学2004年博士论文，第16页。

[17]［德］奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第132页。

[18]许士宦:《诉之追加、变更与阐明》，载《程序保障与阐明义务》，学林文化事业有限公司2003年版，第139页。

[19]［日］高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第360页。

[20]同上书，第362页。

[21]骆永家等:《法院的诉讼指挥权与当事人之声明权、异议权》，载台湾大学《法学丛刊》第168号，第142页。

[22]周利民:《试论阐明权》，载《政法论坛》2001年第3期。

[23]骆永家等:《阐明权》，载杨建华主编:《民事诉讼法之研讨》(第4期)，台湾地区三民书局1993年版，第195页。

[24]骆永家等:《阐明权》，载杨建华主编:《民事诉讼法之研讨》(第4期)，台湾地区三民书局1993年版，第178页。

[25]谢文哲:《论法官阐明的理论基础》，载《法律科学》2004年第5期。

[26]［日］矶村义利:《释明权》，载《民事诉讼讲座》，转引自［日］高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第358～359页。

[27]［日］高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第360页。

[28]肖建华主编:《民事诉讼立法研讨与理论探索》，法律出版社2008年版，第193页。

[29]杨荣馨主编:《民事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第521页。

[30]［日］棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第90页。

[31]白春魁:《法院行使阐明权中存在的问题与对策》，载《人民法院报》2003年8月12日。

[32]王甲乙、杨建华、郑建才:《民事诉讼法新论》，台湾地区三民书局1983年版，第204页。